Mülga Ticaret Kanunu’nda anonim şirketlerin kendi paylarını ivaz karşılığı iktisap etmesi kesin bir şekilde yasaklanmış ve bu yasağa aykırı işlemler kesin hükümsüz kılınmıştı. Ancak bu düzenleme, anonim şirketler açısından hukuki ve ekonomik ihtiyaçlara cevap veremez haldeydi. 6102 sayılı TTK ile bu yasak yumuşatılmış ve anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesine sınırlı serbestlik tanınmıştır. Hükümet gerekçesinde reform niteliğinde olduğu belirtilen bu düzenleme ile AB ile uyum sağlamak amaçlanmıştır.
Anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesine ilişkin şartlar TTK 379. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu şartlar; genel kurulun yönetim kurulunu en fazla beş yıl süre için yetkilendirmesi, iktisap edilecek payların esas veya çıkarılmış sermayenin en fazla yüzde onu oranında olması, iktisap edilecek payların bedelleri düşüldükten sonra, kalan şirket net aktifinin, en az esas veya çıkarılmış sermaye ile kanun ve esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olması, iktisap edilecek pay bedellerinin tamamen ödenmiş olması, payların bir ivaz karşılığında edinilmesi ve iktisap sonucunda şirket tüzel kişiliğinin tep pay sahibi olmamasıdır. Bu şartların tamamının birlikte sağlanması gerekmektedir.
Söz konusu sınır ve koşulların, şirket paylarının yavru şirket tarafından iktisap edilmesi yoluyla dolanılması ihtimalini gözeten kanun koyucu, TTK’nın 379/5 fıkrası ile bu riski bertaraf etmiştir. Zira yavru şirketin, iktisap ettiği ana şirket payları da TTK 379’da düzenlenen koşullara tabidir. Çalışmamız kapsamında, anonim şirketlerin kendi payını iktisap etmesi, özellikle yavru şirket ana şirket bağlamında ele alınacaktır.
Genel Kurulca Yönetim Kuruluna Yetki Verilmesi: Yavru şirketin, ana şirketin paylarını iktisap edebilmesi için ilk şart yavru şirket genel kurulunda, ana şirket paylarının iktisap edilmesinin karar altına alınması ve yönetim kurulunun bu hususta yetkilendirilmesi gerekir. Yönetim kurulu, genel kurul yetki vermedikçe ilke olarak ana şirket paylarını bedel karşılığında edinemez. Yönetim kurulunun yetki kararı verilmeden önce ortaklık paylarını edinmesi, sonradan verilen yetki kararı ile yasaya uygun hale gelmez.
Yetki en çok beş yıl süre ile verilir ve verilecek yetkide iktisap edilecek payların itibari değer sayıları belirtilerek toplam itibari değerleriyle söz konusu edilecek paylara ödenebilecek bedelin alt ve üst sınırı gösterilir. Yönetim kurulu, payların iktisabı için izin talebinde, kanuni şartların gerçekleştiğini genel kurula belirtmelidir.
Genel kurul, iktibasa yönelik yetkilendirme kararını, esas sözleşmesine aksine bir hüküm yoksa TTK 418’de öngörülen toplantı ve karar nisabına riayet ederek alır. Buna göre genel kurul, sermayenin en az dörtte birini karşılayan pay sahipleri veya temsilcilerinin varlığıyla toplanır ve toplantıda hazır bulunan oyların çoğunluğuyla karar alır.
Genel kurulun devredilemez yetkilerini sayan TTK 408/2 hükmünde, ortaklığın kendi payını (ana ortağın payını) edinmesi konusunda yönetim kuruluna yetki vermesi yer almamaktaysa da 408/2 hükmünde tahdidi bir sayım yapılmadığından, yetki vermenin gene kurulun devredilmez yetkileri arasında yer aldığına, düzenlemenin lafzından ve amacından ulaşmak mümkündür.
Yüzde Onluk Sınır Şartı: TTK madde 379/1 maddesi uyarınca “Bir şirket kendi paylarını, esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşan veya bir işlem sonrasında aşacak olan miktarda, ivazlı olarak iktisap veya rehin olarak kabul edemez.”
Maddede belirtilen yüzde onluk sınırlı belirleyecek olan değer, borsa değeri veya piyasa değeri olmayıp, payların itibari değeridir. Şirket daha önce kendi paylarını herhangi bir şekilde iktisap etmişse, bu paylar da göz önünde bulundurulur ve iktisap işlemi sonucunda yüzde onluk sınırın aşılmaması gerekir.
Yavru şirket tarafından yapılan pay iktisabında da esas sermayenin veya çıkarılmış sermayenin yüzde onu oranında pay iktisap etme sınırı uygulanır. Ancak burada yüzde onluk sınır hesaplanırken esas alınması gereken ana şirketin malvarlığıdır.
Maddede öngörülen onda birlik sınır yasal üst sınırdır. Ortaklık esas sözleşmesi veya genel kurul yetki kararında daha düşük bir oran belirlenebilir.
Şirket, yüzde onluk orana kadar pay iktisap ettiği takdirde, bu payları elden çıkarma zorunluluğu bulunmamaktadır.
Ana şirketin malvarlığı esas alınarak yapılan hesaplamada, yavru şirket tarafından iktisap edilen paylar yüzde onluk sınırı geçerse, ana şirket paylarını elden çıkararak veya itfa ederek, iktisap ettiği kendi paylarını yüzde onluk sınıra çekmelidir. Bu yükümlülük ana şirkete aittir. Ana şirketi yavru şirketten kendisine ait payları elden çıkarması talebinde bulunabilir.
Şirketin Serbestçe Kullanabileceği Öz Kaynaklara Sahip Olması: TTK madde 379/3 maddesi uyarınca iktisap edilecek payların bedelleri düşüldükten sonra, kalan şirket net aktifinin en az esas veya çıkarılmış sermaye ile kanun veya esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olması gerekir.
Bu şartın öngörülmesinin nedeni sermayenin korunması ilkesidir. Zira şarta aykırılık halinde, iktisap edilen payların bedelleri şirketin serbestçe tasarruf edebileceği orandan değil, sermayeden ödenmiş olur.
Yönetim kurulu, genel kuruldan payların iktisabına yönelik izin talebinde bulunduğunda, payların bedellerinin karşılanacağı kaynağın durumunun madde 379/3’de şirket net aktifi ile ilgili öngörülen orana uygun olduğunu belirtmek ve ispat etmek zorundadır.
İktisap Edilecek Payların Bedellerinin Tamamen Ödenmiş Olması: Şirketin kendisine (ana şirkete) ait paylarını iktisap edebilmesi için, iktisap edeceği bedellerin tamamını ödenmiş olması gerekmektedir. ( m.379/4)
Bu düzenlemenin amacı alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi nedeniyle ortaklığın zarara uğramasını önlemektir. Zira bedelleri tamamen ödenmemiş olan payların edinilmesi halinde, ortaklık hem alacaklı hem de borçlu sıfatını elde edecektir. Alacaklı ile borçlu sıfatının birleşmesi ise istisnalar dışında borcu sona erdirir.
İktisap Sonucunda Şirket Tüzel Kişiliğinin Tek Pay Sahibi Olmaması: TTK’nın 338/3 maddesi uyarınca, daha sonra elden çıkarmak koşuluyla geçici bir süre için olsa dahi, şirket tek pay sahibi kendisi olacak şekilde kendi paylarını iktisap edemez ve ettiremez. Maddede yer alan “ettiremez” ibaresi ile payların yavru şirket veya üçüncü bir kişi aracılığıyla şirket hesabına iktisap edilemeyeceği de kastedilmiştir.
Şirket (yavru şirket) yukarıda yer verilen şartlara uygun olarak iktisap ettiği payları belirli bir süre içerisinde elden çıkarmak zorunda değildir.
Şirket (yavru şirket), iktisap ettiği kendi (ana şirket) payları için, iktisap değerlerini karşılayan tutarda yedek akçe ayırır. Bu yedek akçeler kanuni yedek akçe olup, kanuni yedek akçelerin bilançoda bulunduğu kısımda yer alacaktır. Şirketin iktisap ettiği kendi paylarını yıllık bilançoda gösterme yükümlülüğü, iktisabı düzenleyen hükümlerden değil genel olarak bilançoya ilişkin hükümlerden ( TTK 74 vd. ) kaynaklanmaktadır.
Zira malvarlığına giren bütün konuların bilançoda gösterilmesi zorunlu olup, bir bilanço konusunun, gerekli şartlar doğduğu halde bilançoda gösterilmemesi, o bilançoyu doğru bilanço olmaktan çıkarır. Bu durum bilançonun onaylanmasına ilişkin genel kurul kararlarının hükümsüzlüğüne ve yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna neden olabilir.
Ana şirketin iktisap ettiği kendi payları ile yavru şirket tarafından iktisap edilen ana şirkete ait paylar, ana şirketin genel kurulunun toplantı nisabında dikkate alınmaz. Yavru şirketin iktisap ettiği ana şirketin paylarına ait oy hakkı ve buna bağlı haklar onar.
Şirketin (yavru şirketin), kendi ( ana şirket) paylarını iktisap etmesi durumunda, şirketi denetleyen denetçiler, 379. Maddede yer alan şartlardan kanuni görevleri kapsamında yer alan şartların yerine getirilip getirilmediğini denetlemek zorundadır. Bu tür hususların denetimden geçirilmemesi durumunda ortaya çıkacak zararlar nedeni ile denetçinin sorumluluğuna ilişkin hükümler uygulama alanı bulabilecektir.
Yönetim kurulu, şirket paylarını 379. maddeye uygun iktisap etmiş olsa bile, şirket söz konusu payları iktisap etmeseydi, iktisabın karşılandığı kaynakla şirket daha iyi bir yatırıma yönlendirilebilecek ve önemli kar elde edebilecek durumdaydıysa ve bu durumda yönetim kurulu üyelerinin kusuru varsa, yönetim kurulu üyeleri ortaya çıkan bu zarardan sorumlu tutulabilecektir.
Şirketin (yavru şirketin), kendi ( ana şirket) paylarını iktisap etmesi şartlarına aykırı bir şekilde pay iktisabı halinde, bu paylar, iktisap tarihinden itibaren en geç altı ay içinde elden çıkarılmak zorundadır
( madde 385). Aksi takdirde, elden çıkarılmayan payların sermaye azaltılması yoluyla yok edilmesi gerekir.
Şirketin (yavru şirketin), kendi ( ana şirket) paylarını iktisap etmesine yönelik öngörülen hükümlere aykırı olarak elde edilen paylardan dolayı ortaya çıkan zararlardan, kusurları söz konusu olduğu takdirde, yönetim kurulu üyeleri sorumludur.
Yönetim kurulu üyeleri şirkete, pay sahiplerine ve şirket alacaklılarına karşı sorumludur. Dolayısıyla, şirket, pay sahipleri ya da şirket alacaklılarından her biri zararın tazminini yönetim kurulundan talep edebilecektir.
Sonuç olarak, TTK, şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesine sınırlı serbesti tanımıştır. Ay iktisabında belirlenen şartların ve sınırlamaların, yavru şirket aracılığı ile aşılmasının önüne geçmek amacıyla, TTK 379/5 hükmü gereğince, 379. Maddede aranan şartların yavru şirketin ana şirket paylarını iktisap ederken de sağlanması gerektiği şart koşulmuştur. TTK 379. Maddede yer alan şartları sağlamak kaydıyla, yavru şirketin ana şirket paylarını iktisap etmesi serbest olmakla birlikte, yavru şirket iktisap bedelini karşılayacak miktarda yedek akçe ayırmakla yükümlüdür. TTK 379 hükümlerine aykırı pay iktisabından kaynaklanan zararlardan, kusurlu yönetim kurulu üyeleri, şirkete, ortaklara ve alacaklılara karşı sorumlu olacaktır.
Avukat
Duygu Kesler
www.ozgunlaw.com
