Tahkim, taraflar arasında doğmuş ve doğabilecek uyuşmazlıkların, ulusal mahkemeler yerine bağımsız ve tarafsız hakemlerin yargılaması ile çözümlendiği bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur. Hakem uyuşmazlığı yargılama yoluyla çözer. Yani tahkim, özel bir yargı faaliyetidir ancak tahkim yargılaması devlet tarafından denetlenir. Hakem kararları kesin hüküm oluşturur ve tıpkı mahkeme kararları gibi icra edilir.
Taraflar aralarında bir tahkim sözleşmesi yaparak veya yaptıkları sözleşmeye bir tahkim şartı (klozu) ekleyerek uyuşmazlık çözüm yolu olarak tahkimi belirleyebilirler. Uygulamada daha çok, taraflar arasında akdedilen bir sözleşmeye tahkim şartı eklenmesi yoluyla düzenlenmektedir.
Tahkim anlaşması, yalnızca tahkime elverişli konularda yapılabilir. Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya ikisi tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar ise tahkime elverişli değildir ( HMK m. 408). Bu hususlar dışındaki konular kanunda aksine hüküm olmadıkça tahkime elverişlidir.
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu ile milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esaslar düzenlenmekteyken, bu Kanun’un uygulama alanı dışında kalan uyuşmazlıklar bakımından ise Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri geçerlidir. Nitekim HMK m.407’de, Milletlerarası Tahkim Kanun’un tanımladığı yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklar hakkında Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun tahkime ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
MTK’nın m.4/f. 1’de “… uyuşmazlıkların … tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşmadır.” Şeklinde ifade edilen hükmü, HMK m.412/f.1 hükmünde ise “… uyuşmazlıkların … çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır.” İfadesi ile yer almıştır. Her iki hükümden de anlaşılacağı üzere, tarafların aralarındaki uyuşmazlığı tahkime, başka bir ifadeyle hakem yahut hakem heyetine götürmek istedikleri hususundaki iradelerini ortaya koymaları gerekecektir. Dolayısıyla tarafların tahkim iradesi, karşılıklı olarak açık ve kesin bir şekilde ifade edilmelidir.
a.)Tahkim İradesinin Karşılıklı Olması
Tahkim anlaşmasının geçerli olabilmesi için, tarafların tahkim iradelerinin mevcut bulunması gerekir. Ortak tahkim iradesi, tahkim anlaşmasının esaslı unsurudur. Her iki tarafa borç yükleyen tüm sözleşmeler de olduğu gibi, tahkim sözleşmesinin de geçerliliği karşılıklı ve ortak irade beyanının bulunmasına bağlıdır. Bu husus genel bir hukuk kaidesi olup, tahkime özgü olarak aranan bir şart değildir.
Dolayısıyla yazımızın devamında, tahkim iradesinin açık ve kesinliği ayrıntılı olarak irdelenecektir.
b.) Tahkim İradesinin Açık ve Kesin Olması
Tahkim anlaşmasında uyuşmazlık açıkça belirlenmelidir. Taraflar hangi uyuşmazlık hakkında tahkime gideceklerini önceden belirlemiş olmalıdırlar. Uyuşmazlığın konusu belli değilse, bu tür tahkim anlaşmaları geçerli değildir. Ancak taraflar arasında akdedilen sözleşmeye eklenecek; “İşbu sözleşme ile ilgili olarak doğacak tüm uyuşmazlıklar tahkim ile çözümlenecektir” şeklindeki bir ibare ile uyuşmazlıkların konusu sözleşme ile kısıtlanarak, belirli bir hale getirilmiş olacaktır.
Tahkim sözleşmesinde veya şartında, tarafların tahkim iradesi kesin olmalı ve hiçbir tereddüde yer bırakmamalıdır. Devlet mahkemelerinin yetkisini ortadan kaldıran bu sözleşmelere karşı Yargıtay bakış açısı çok nettir. Yargıtay, tahkimin istisnai bir uyuşmazlık çözüm yolu olduğunu belirterek, taraflar arasındaki tahkim iradesinin mutlak olmasını aramaktadır.
“…Davanın hakemde görülmesi istisnai bir dava yoludur. Bu nedenle tahkim şartının kesin olması gerekir. Tarafların kabul ettiği ve yukarıda anılan hakem şartı kesin nitelikte değildir.” (Yargıtay 15 HD. 1992/3004 E. , 1992/3710 K. , 08.07.1992 )
Yargıtay 12 Nisan 2006 tarihli başka bir kararında ise “ Hemen belirtmek gerekir ki, kural, bir uyuşmazlığın çözülmesi görevinin yetkili mahkemelere ait olmasıdır. Bunun dışında taraflar bir tahkim sözleşmesi yapmak veya yaptıkları bir sözleşmeye tahkim şartı koymak istediklerini, başka bir anlatımla sözleşmelerinden doğacak uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesini istediklerini tahkim sözleşmesinde veya tahkim şartında açık ve kesin olarak belirtmeleri gerekir.”
Yine Yargıtay kararları ile paralel bir şekilde Yargıtay Onursal Daire Başkanı İzzet Karadaş’ın;
“… uyuşmazlıkların çözümünde kural, yargılamanın devlet mahkemelerinde yapılmasıdır. Tahkim ise ihtiyaridir. Tarafların bu konuda açık iradeleri yoksa uyuşmazlığın hakemde görülmesi mümkün olmaz.”
şeklindeki görüşü, Yargıtay tarafından tahkimin istisnai bir yol olduğunun düşünüldüğünü açıkça ortaya koymaktadır.
Dolayısıyla taraflar arasındaki tahkim anlaşmasının Yargıtay nezdinde geçerli sayılabilmesi için, tahkim iradesinin mutlak ve hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde sözleşmede mevcut bulunması gerekir.
Yargıtay’ın tahkim iradesinin açık ve kesin olması hususunda ölçüsü ise; tahkim sözleşmesinde/şartında, tahkim iradesinin hiçbir şüpheye yer vermeye ölçüde ortaya konması, hatta mahkeme ibaresinin hiçbir suretle yer almamasıdır.
Yani taraflar uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözüleceğini kararlaştırmış olsa da, uyuşmazlığın bir şekilde tahkimde çözümlenemeyecek olması halinde mahkemelerin yetkili olacağının belirtilmesi de, Yargıtay tarafından tahkim iradesinin açık ve kesin olmadığına karar verilmesine neden olmaktadır.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi bir kararında, yerel mahkemenin tahkim itirazı öne sürülmesi karşısında görevsizliğe hükmettiği bir kararını bozmuştur. Karar şu şekildedir;
“Eğer anlaşmazlık 10 gün içerisinde çözülmezse F. firmasının tayin edeceği iki inşaat mühendisi ve bir hukukçudan ibaret bir hakem heyeti tarafından hazırlanacak raporla sorunun çözümüne gidilir. Eğer anlaşmazlık çözülmezse taraflar Ankara Mahkeme ve İcra dairelerine başvurarak haklarını arayabilirler.” düzenlemesine yer verilmiştir. Sözleşmenin bu hükmü açık ve kesin bir tahkim iradesini içermediğinden taraflar arasında geçerli tahkim şartı bulunduğu kabul edilemez ve uyuşmazlık tahkim yoluyla çözümlenemez. Uyuşmazlığın çözüm yeri mahkemedir.
O halde mahkemece yapılacak iş; sözleşmedeki tahkim şartı geçersiz olduğundan tahkim ilk itirazını reddederek sıradaki itiraz olan mahkemenin yetkisine yönelik itirazı inceleyip karara bağlamak, yetki itirazının reddi halinde ise işin esasına girerek sonucuna uygun karar vermekten ibarettir. Mahkemece geçersiz tahkim şartına dayanılarak görevsizlik kararı verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.”
Bu bozma kararı, Yargıtay’ın tahkimi alternatif bir uyuşmazlık çözüm yoluyla değil de, istinası bir yol olarak görmesinin doğal sonucudur. Ancak son yıllarda ülkemizde tahkim kurumlarının sayısının artışı ve mevcut kurumların daha aktif hale gelmesi ile, ulusal düzeydeki uyuşmazlıklarda, tarafların tahkim yolunu seçtiği uyuşmazlıkların sayısı da büyük artış göstermiştir.
Bu sebeple son dönemlerde Yargıtay’ın önüne, tahkim sözleşmelerinin geçerliliğine ilişkin olarak gelen uyuşmazlık sayısında da yaşanan artış, Yargıtay’ın tarafların tahkim iradelerini ayakta tutma yolunda daha fazla çaba göstermesine neden olmaya başlamıştır.
Yukarıda belirtmiş olduğumuz üzere, geçmiş tarihli Yargıtay kararlarında, tahkim sözleşmelerinde mahkeme ibaresinin yer almasının dahi, tahkim iradesini sakatladığına karar verilirken, son dönemde bu görüşün yavaşça terk edilmeye başlandığına dair kararlar da verilmektedir.
Örneğin; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 12.12.2019 tarihli bir kararında, istinaf mahkemesinin tahkim anlaşmasını Yargıtay’ın önceki kararlarına dayanarak geçersiz saymasını doğru bulmamıştır.
“Olayda öncelikle çözümlenmesi gereken konu sözleşmedeki tahkim şartının geçerli bulunup bulunmadığı konusudur. Gerçekten de Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçeli kararında belirtildiği gibi tahkim anlaşmasının geçerli olabilmesi için tarafların tahkim iradelerinin şüpheye ve karışıklığa yer vermeyecek şekilde açık ve kesin olması gerekir. Uyuşmazlıkların öncelikli olarak hakemlerce, olmazsa mahkemelerce çözüme bağlanacağı kararlaştırılan tahkim sözleşmeleri veya şartları açık ve kesin tahkim iradesini içermediğinden geçerli sayılamaz. Somut olayda 20.08.2007 tarihli asıl sözleşmede 12.maddede; “…… uyuşmazlıkların hallinde iş bu sözleşmeden doğan veya sözleşmeyle ilişkili olan tüm uyuşmazlıklar … Ticaret Odasının tahkim kuralları uyarınca tahkim yoluyla çözüme bağlamayı taraflar kabul ederler” hükmü kabul edilmiş, 14.10.2010 tarihli düzenleme şeklinde ek sözleşmede ise XIV. Maddesin de tahkime ilişkin hüküm ” ….. çözümlenemeyen uyuşmazlıkların hallinde … Ticaret Odası Tahkim kuralları çerçevesinde … Ticaret Odasının Tahkim Kurullarının görevli ve yetkili oldukları, … tahkim kurullarının bu görevi yapmasının mümkün olamadığı halde, … Mahkeme ve İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğunu, taraflar gayri kabili rücu kabul, beyan ve taahhüt ederler” şeklinde düzenlenmiştir. Görüleceği gibi ek sözleşmedeki düzenleme de tahkim iradesinden açıkça vazgeçilmemiş, istisnai olarak İTO tahkim kurullarının bu görevi yapmasının mümkün olamaması halinde … Mahkeme ve İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğu kabul edilmiştir. Bu nedenle taraflar arasındaki tahkim anlaşmasının geçerli olduğunun kabulü gerekeceğinden mahkemece davacının bu sebebe dayalı iptâl talebinin reddi ile diğer sebeplere dayanan iptâl taleplerine ilişkin iddialarının incelenmesi gerekirken davanın kabulü ile hakem kararının iptaline karar verilmesi doğru olmamış bozulması gerekmiştir.”
Ancak Yargıtay bu benzeri kararları ile gelmeye başladığı nokta ile doktrindeki birçok görüş arasında hala büyük fark bulunmaktadır.
Doktrindeki çeşitli görüşlerde, tarafların tahkim ve mahkemelere yönelik iradelerini alternatifli bir şekilde yansıttıkları sözleşmelerin dahi tahkim iradesini sakatlamayacağı belirtilmektedir. Bu görüşler uyarınca, örneğin;
Tarafların, uyuşmazlığın tahkim ile çözümlenmesini istemediği durumda, İstanbul Mahkemeleri’ne de başvuru yapılabileceğine ilişkin alternatifli tahkim anlaşması sözleşmedeki tahkim iradesini sakatlamaz. Alangoya’ya göre tahkim ile resmi yargının birlikte ya da ayrı ayrı yetkilendirildiği tahkim anlaşmaları geçerlidir. Seçimlik haklardan biri kullanıldığı takdirde uyuşmazlık çözüm yoluna ilişkin belirsizlik ortadan kalkacaktır.
Ancak Yargıtay’ın ise konuya bakış açısının henüz bu denli açık olduğunu söylememiz ise mümkün değildir.
Yazımızın son kısmında ise, gittikçe daha çok tercih edilmeye başlanan kurumsal tahkim merkezlerinin, tahkim sözleşmesi/şartında belirlenmesi hususuna da değinmek gerekmektedir.
Kurumsal tahkim, yüksek güveninirliğe erişmiş kurumlar bünyesinde gerçekleştirildiği için, uyuşmazlığın çözümü sürecinde tarafların yargılamaya olan bağlılığını artırarak, taraflar nezdinde verilecek kararların tarafsızlığı hususunda soru işaretlerini giderilecektir. Ayrıca bu kurumların, yargılama sürecine ilişkin somut kuralları, profesyonel hakem kadroları da tarafların kurumsal tahkimi tercihindeki faktörlerdendir.
Ancak kurumsal tahkim merkezlerinin aldıkları ücretlerle, tahkim yolunun en önemli avantajlarından biri olan yargılama masraflarının düşük olması etmenini ortadan kaldırdıkları da söylenebilecektir. Her ne kadar kurumsal tahkim yolunda yargılama giderlerinin ad hoc tahkime oranla yüksek olduğu ortada olsa da, yargılamaya duyulacak güven ve mahkemelere oranla çok daha hızlı bir yargılama süreci yaşanması nedeniyle tercih edilmektedir.
Türkiye’deki kurumsal tahkim merkezlerine İTOTAM (İstanbul Ticaret Odası Tahkim Merkezi) tahkimi, İSTAC ( İstanbul Tahkim Merkezi) tahkimi, TOBB ( Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği) tahkimi ve Sigorta Tahkim Komisyonu tahkimi örnek olarak verilebilir.
Her ne kadar son dönemde bu tutum yumuşamaya başlamışsa da; Yargıtay’ın Tarafların tahkim iradelerinin açık ve kesin olması kapsamındaki katı tutumu dikkate alındığında, kurumsal tahkim yolunun seçileceği hallerde tarafların hangi tahkim kurumunu seçtiklerinin açıkça belirtilmesi çok önemlidir. Aksi takdirde tahkim kurumlarının kendi kuralları gereğince görevli olup olmadıklarının kararını verecek olmaları, ciddi usuli problemler doğurarak yargılamanın uzamasına, hatta Yargıtay’ın tarafların tahkim iradesinin yokluğuna karar verilmesine dahi neden olabilecektir. Zira doktrinde, tahkim sözleşmesinde uyuşmazlık hakkında karar verecek hakem veya hakem heyeti ( hakem mahkemesi) açıkça belli veya belirlenebilir değilse, tahkim sözleşmesi geçerli olmayacağını belirten görüşler de mevcuttur.
Stj. Av. Serdar Darama
Kaynakça:
Pekcanıtez, Medeni Usul Hukuk, Cilt III.
Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku
Aydemir, Fatih, Türk Hukukunda Tahkim Sözleşmesi
Karadaş, İzzet, 6100 Sayılı HMK’da Düzenlenen Ulusal (İç) Tahkim
Nesli Şen Özçelik, Resmi Yargı ve Tahkimin Ayrı Ayrı ve Birlikte Yetkilendirildiği Tahkim Anlaşmalarının Geçerliliği, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Cilt. 36
Yargıtay 15. HD 2019/2824 E. , 2019/5139 K. 12.12.2019 T.
Yargıtay 15 HD. 1992/3004 E. , 1992/3710 K. , 08.07.1992 T
Yargıtay 15. HD. 2013/1574 E., 2013/2445 ve 09.04.2013 T.
GOTTWALD, s.285, kn.12; SCHWAB/WALTER, s.19, kn. 1a.) Fatih Aydemir, Türk Hukukunda Tahkim Sözleşmesi, s.161, p.1
Kaynak: Stj. Av. Serdar Darama – İçerik, Ozgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. 09.03.2020
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.
