Stj. Av. Delal Roza Doğan
d.dogan@ozgunlaw.com
Çağdaş hukuk sistemlerinde, taraflar sözleşmeye uygulanacak hukuku serbestçe kararlaştırabilmektedir. Bu husus Türk Hukukunda sözleşme serbestisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Hukuk seçimi ile taraflar sözleşmenin kuruluşunu, geçerliliğini ve sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerini belirledikleri hukuka tabi kılmaktadırlar. Yabancılık unsuru içeren sözleşmelerde tarafların uygulanacak hukuku tayin etmeleri ‘hukuk seçimi’ olarak adlandırılır. Hukuk seçimi, irade muhtariyeti ilkesi doğrultusunda gerçekleşmektedir. Taraflarca yapılacak olan hukuk seçimi birtakım şartlara tabii tutulmuştur. Bu sebeple de tarafların hukuk seçimine dair düzenlemeler hem milli hem de uluslararası nitelikteki hukuki metinlerde yer almaktadır.
Sözleşmenin taraflarının, sözleşmeye uygulanacak olan yabancı hukuku tayin edebilmeleri için, söz konusu sözleşmenin yabancılık unsuru taşıması gerekmektedir. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 24. Maddesi uyarınca, taraflar akdettikleri sözleşmelerde yabancı bir hukuk tayin edebilirler. Ancak önemle belirtmek gerekir ki; 5718 Sayılı MÖHUK sadece yabancılık unsuru içeren işlemlerde uygulama alanı bulmaktadır. İşbu sebeple de dayanağını MÖHUK’dan alan hukuk seçimi imkânı ancak, söz konusu sözleşmenin yabancılık unsuru içermesi durumunda söz konusu olacaktır.
Yalnızca yabancılık unsuru ya da milletlerarası unsur içeren sözleşmelerde yabancı bir hukuk tayin edilebileceği için, öncelikle yabancılık unsurunun ne anlama geldiğinin anlaşılması gerekmektedir. Şöyle ki; yabancılık unsuru kavramı MÖHUK’da tanımlanmış değildir. Bu sebeple de bu unsurun tanımı doktrin ve uygulamadan yola çıkılarak yapılmaktadır. Yabancılık unsuru, uygulamada farklı şekillerde karşımıza çıkmaktadır. Bunlar, taraf ve hukuki işlem yönünden yabancılık unsuru olarak ikiye ayrılmaktadır. Taraf yönünden yabancılık unsuru; vatandaşlık, ikametgâh yahut mutat mesken olarak karşımıza çıkarken; hukuki işlem yönünden yabancılık unsuru hukuki işlemin yapıldığı yer, edimlerin ifa yeri, mal ve hizmet tedarikinin yabancı kaynaklı olması vb. şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Görüldüğü üzere, yabancılık unsurunun varlığının kabul edilebilmesi için, hukuki olay veya ilişkinin yabancı ülkeyle illaki yer bakımından irtibatının bulunması şart değildir. Söz konusu olay veya ilişkinin yabancı hukuk düzeni ile herhangi bir şekilde irtibatlı hale gelmesi yeterlidir.
Taraflarca, sözleşmeye uygulanacak yabancı hukuk seçiminin, tek başına yabancılık unsuru oluşturup oluşturmadığı hususu ise tartışmalı bir konudur. Diğer bir deyişle, herhangi bir şekilde yabancı bir hukuk düzeni ile irtibatı bulunmayan her iki tarafı da Türk gerçek veya tüzel kişilerden oluşan bir sözleşmede yabancı ülke hukuku seçimi yapılmasının bizatihi olarak yabancılık unsuru teşkil edip etmeyeceği hususunda doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Doktrindeki çoğunluk görüşe göre, yabancı hukuk seçimine imkân tanınabilmesi için sözleşmenin, hâlihazırda yabancılık unsuru taşıması gerekmektedir. Dolayısıyla iki Türk gerçek veya tüzel kişi arasında yapılan ve hâlihazırda yabancılık unsuru taşımayan bir sözleşmede yabancı hukukun seçilmiş olması, tek başına o ilişkiye yabancılık unsuru katmaya yetmeyecektir. Doktrindeki azınlık görüşe göre ise, sözleşmeye uygulanacak yabancı bir hukukun seçilmesi için, öncesinde bir yabancılık unsuru bulunması şart değildir. Tarafların, yabancı bir hukuk seçmiş olması, söz konusu sözleşmenin yabancılık unsuru taşıdığını kabul etmek için yeterlidir. Yargıtay ise bu konuda; sıklıkla, çoğunluk görüş doğrultusunda kararlar vermiş olsa da özellikle son zamanlar da azınlık görüş doğrultusunda da verilmiş olan kararlar mevcuttur.
Yabancı unsur taşıyan sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukukun seçilmesi açık veya zımnen yapılabilir. Şöyle ki; taraflar açıkça hukuk seçimi yapabilecekleri gibi aynı zamanda tereddüde mahal vermeyecek şekilde zımnen de hukuk seçimi yapabilirler. Nitekim MÖHUK m.24’te bu husus açıkça düzenlenmiştir.
“Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.” (MÖHUK m.24)
Yabancı unsurlu sözleşmelerde genel olarak sözleşme serbestisi uygulanmakta olmakla birlikte; taraflar açıkça yabancı bir hukuk seçtiklerinde bunu esas sözleşmeden ayrıca bir sözleşmeyle yahut sözleşmenin bir maddesi şeklinde yapmaktadırlar. MÖHUK’un 24’üncü maddesinin ilk fıkrası ile de genel uygulamaya paralel olarak kanun koyucu, tarafların hukuk seçimi için özel bir şekil şartı öngörmemiş, açık veya örtülü irade beyanını yeterli bulmuştur.[1] Yani, tarafların iyi niyetli olması ya da hukuki seçimlerinde menfaatinin bulunması şartları aranmaktadır.[2]
Taraflarca seçilen hukukun, sözleşme ile objektif bağlantılara sahip bir ülkenin hukuku olması zorunlu mudur; yoksa taraflar sözleşme ile hiçbir bağlantısı olmayan bir ülke hukukunu da seçebilirler mi? MÖHUK m. 24’te bu konuda herhangi bir sınırlama yer almamaktadır. Doktrinde de uygulanacak hukuku seçme konusunda taraflara tam bir serbesti tanınması gerektiği, tarafların menfaatleri doğrultusunda diledikleri hukuku seçebilecekleri kabul edilmektedir.[3]
Hukuk seçimi, sözleşmenin tamamı veya bir kısmı için yapılabilir. Aynı zamanda hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir. Şöyle ki; hukuk seçimi sözleşmenin kurulmasından sonra dahi değiştirilebilir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken nokta, sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi ancak üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla geriye etkili olarak geçerli olacaktır.
Hukuk Seçiminde İrade Serbestisini Sınırlandıran Mekanizmalar
Yabancı unsurlu sözleşmelerde, taraflarca seçilen hukuku sınırlandıran birtakım düzenlemeler mevcuttur. Bunlar; sosyal içerikli sözleşmeler, kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallardır.
Sosyal içerikli sözleşmeler, taraflardan herhangi birinin diğerine göre ekonomik ve sosyal anlamda zayıf olması sebebiyle, kanun koyucu tarafından zayıf olan tarafın korunmasının amaçlandığı sözleşmelerdir. MÖHUK m. 24 ve devamında iki çeşit sosyal içerikli sözleşme düzenleme alanı bulmuş olup, bunlar iş sözleşmeleri ve tüketici sözleşmeleridir.
İş sözleşmelerinde hukuk seçimi MÖHUK m. 27’de düzenlenmiştir.
“İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.” (MÖHUK m.27)
Görüldüğü üzere, kanun koyucu işçinin korunması adına asgari bir sınır belirlemiş, işçinin her halükârda korunması için güvence sağlanması amaçlanmıştır.
Tüketici Sözleşmelerinde hukuk seçimi ise MÖHUK m. 26’da düzenlenmiştir.
‘‘Meslekî veya ticarî olmayan amaçla mal veya hizmet ya da kredi sağlanmasına yönelik tüketici sözleşmeleri, tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.’’ (MÖHUK m.26)
Tüketicinin korunmasına yönelik bu düzenleme ile kanunlar ihtilafı kuralları çerçevesinde seçilen hukuk tüketici lehine ise ancak uygulanabilir kılınmış ve aksi halde mutat mesken hukukunun tüketicinin korunması adına asgari sınır teşkil etmesi sağlanmıştır.
Taraflarca seçilen hukuku sınırlandıran bir diğer mekanizma ise kamu düzenidir. Kamu düzeni bir toplumun siyasî, sosyal, ekonomik ve hukukî açıdan temel yapısını ve temel menfaatlerini ilgilendiren kurallardır. 4 Kamu düzeninin müdahalesi için, Türk kanunlarının esas prensiplerine aykırılık; Türk âdap ve ahlâk anlayışına aykırılık; Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere aykırılık hususlarından birinin veya birkaçının aynı olayda bulunması gerekir.[5] Kamu düzenine aykırılık MÖHUK m.5’te düzenlenmiştir,
“Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.” (MÖHUK m.5)
Taraflarca seçilen hukuk, Türk Kamu Düzenine aykırılık teşkil ediyor ise seçilen hukuk uygulama alanı bulamayacaktır.
Tarafların hukuk seçiminde irade serbestilerini sınırlayan son husus ise doğrudan uygulanan kurallardır. Doğrudan uygulanan kurallar, sosyal ve ekonomik görevler yüklenerek kamu menfaatlerinin dikkate alınması sonucunda ortaya çıkan hukuk normlarıdır.[6] Diğer bir ifadeyle, bu kurallar “özel hukuk ilişkilerine etkili, kamu menfaati gözeten emredici hükümler olarak belirlenmektedir”. [7] Bu kuralların örnekleri ise döviz ve dış ticaret kanununda yer alan yasaklar, para ve kartel kanunlarıyla getirilen yasaklar, ithalat-ihracat yasakları, kültür varlıklarının korunması [8] ve ambargo düzenlemeleridir. Doğrudan uygulanan kurallar üçlü bir ayırıma tabi tutulmuştur.[9] Bunlardan birincisi hâkimin hukukunun (lex fori) doğrudan uygulanan kurallarıdır ki 5718 sayılı MÖHUK m. 6’da düzenlenmiştir; ikincisi ise uyuşmazlığa uygulanacak hukukun (lex causae) doğrudan uygulanan kurallarıdır; sonuncusu ise sözleşme ile yakın ilişkisi bulunan üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kurallarıdır ki bunlara etki tanınması 5718 sayılı MÖHUK’ta 31’inci madde olarak düzenlenmiştir. [10]
‘‘Sözleşmeden doğan ilişkinin tâbi olduğu hukuk uygulanırken, sözleşmeyle sıkı ilişkili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir. Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır.’’ (MÖHUK m.31)
Doğrudan uygulanan kuralların varlığı halinde, işbu kurallar taraflarca seçilen hukuk ihtilafına uygulama alanı bulacaktır.
Sonuç
Yabancı unsurlu akitlerde taraflar, yukarıda açıklanmış olan mevzuat sınırları çerçevesinde ve irade muhtariyetinin öngördüğü koşullar içerisinde hukuk seçimi yapabilmektedirler. Böylece, sözleşmelerdeki belirsizlik ortadan kaldırılmış olacak, belirlilik ve öngörülebilirlik sağlanacaktır. Sonuç olarak, sözleşmeden kaynaklanan bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda, hangi hukuk kurallarının uygulanacağı hususunda muhtemel ihtilafların önüne geçilmiş olunacaktır.
Stj. Av. Delal Roza Doğan
Kaynakça:
1. MURTAZ, G., Yabancı Unsurlu Akitlerde Hukuk Seçimine Dair Meseleler (5718 sayılı MÖHUK m.24 ile Milletlerarası Ticari Sözleşmelerde Hukuk Seçimine Dair İlkeler Kapsamında), Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 3(1), 157-202
2. ÇELİKEL, A., ERDEM, B., Milletlerarası Özel Hukuk, 14. Basım, İstanbul 2016.
3. KOCASAKAL, H.Ö. (2010). SÖZLEŞMELERE UYGULANACAK HUKUKUN MÖHUK m.24 ÇERÇEVESİNDE TESPİTİ VE ÜÇÜNCÜ DEVLETİN DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLARI. Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 27-87.
4. ÇELİKEL, Aysel/ NOMER, Ergin: Devletler Hususî Hukuku, İstanbul 1982.
5. DAYINLARLI, K. MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUKTA KAMU DÜZENİ
6. ÇELİKEL, Aysel/ NOMER, Ergin: Devletler Hususî Hukuku, İstanbul 1982.
7. ÇELİKEL, A., ERDEM, B., Milletlerarası Özel Hukuk, 14. Basım, İstanbul 2016.
8. Kültür varlıklarının korunması konuda daha detaylı bilgi için bkz. ÖZEL, Sibel, Uluslararası Alanda Kültür Varlıklarının Korunması, İstanbul 1998, s. 157 vd. (Kültür Varlıkları).
9. TEKİNALP, Gülören, Milletlerarası Özel Hukuk: Bağlama Kuralları, b. 9, İstanbul 2006.
10. ERKAN, M. (2011). MÖHUK MADDE 31 BAĞLAMINDA TÜRK HUKUKUNDA DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLARA BAKIŞ. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.
Kaynak: Stj. Av. Delal Roza Doğan- İçerik, Özgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. Yazıya ilişkin tüm hak ve sorumluluk yazara aittir.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.
