Türkmenistan, Kırgızistan, Özbekistan ve Kazakistan ile diplomatik ilişkiler kuran ve bağımsızlıklarını tanıyan ilk ülkelerden biri Türkiye olmuştur. Türkiye, beş günlük bir süre içeriş inde dört ülkenin her biriyle ikili yatırım anlaşması (Bundan sonra “İYT” olarak anılacaktır.) imzalamıştır.
Türkiye Cumhuriyeti ile Özbekistan Cumhuriyeti arasında İYT 28.04.1992 tarihinde imzalanmış, Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair 4026 Sayılı Kanun 15.9.1994 tarihinde kabul edilmiş ve 22.9.1994 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmış, 6.1.1995 tarihinde ise Bakanlar Kurulunca onaylanarak nihayetinde 18.05.1995 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Anlaşmaya göre yatırımcı; tarafların herhangi birinin yürürlükteki yasalarına göre vatandaşı sayılan gerçek kişileri ve tarafların herhangi birinin yürürlükteki yasalarına uygun olarak kurulmuş ve genel idare merkezi o Tarafın ülkesinde bulunan şirketler, firmalar ya da iş ortaklıkları gibi tüzel kişileri ifade etmektedir.
Yatırım ise ev sahibi tarafın ülkesindeki yasalara ve diğer mevzuata uygun olarak, hisse senetleri, tahviller ya da şirketlere katılımın diğer şekillerini; yeniden yatırımda kullanılan gelirler, para alacakları veya bir yatırımla ilgili, mali değeri olan ve yasalara uygun olarak edinilen diğer hakları; taşınır ve taşınmaz malları, aynı zamanda ipotek, haciz, rehin gibi ayni haklar ve benzeri diğer hakları; telif hakları, patenler, lisanlar, sınai tasarımlar, teknik prosesler gibi sınai ve fikri mülkiyet haklarını, aynı zamanda ticari markalar, peştemaliye, know-how ve benzeri hakları; tarafların ülkesinde doğal kaynakların aranması, istihracı, işlenmesi ve kullanılması gibi konularda yasalarda ve yasalara uygun olarak akdedilmiş bir sözleşme uyarınca sağlanan imtiyazları ifade etmektedir.
Anlaşmanın “Yatırımların Korunması ve Teşviki” başlıklı II. maddesinde “en çok kayrılan ülke” esası kabul edilmiş ve yatırımların korunması esasları aşağıdaki şekilde belirtilmiştir;
“Her bir taraf kendi ülkesindeki yatırımlara ve bunlarla ilgili faaliyetlere, herhangi bir üçüncü ülkenin yatırımcılarının yatırımlarına, benzer durumda uygulanandan daha az elverişli olmayan koşullarda, ilgili yasaları ve diğer mevzuatına uygun olarak izin verecektir.
Her bir taraf, gerçekleşmiş olarak yatırımlara; kendi yatırımcılarının ya d herhangi bir üçüncü ülkenin yatırıcılarının yatırımlarına, benzer durumda, uygulanandan – hangisi daha elverişli ise- daha az elverişli olmayan bir muamele uygulanmasını sağlayacaktır.”
Taraflardan Biri ile Diğer Tarafın Yatırımcısı Arasında Çıkan İhtilafların Çözümlenmesi” başlıklı VII. maddesinde uyuşmazlıkların çözümünde başvurulacak usul belirlenmiştir.
Anılan maddenin birinci fıkrası gereğince, bir ihtilaf çıkması halinde, öncelikle ihtilafın yatırımcı tarafından ev sahibi Tarafa ayrıntılı bir şekilde yazılı olarak bildirmesi ve ihtilafı mümkün olduğundan karşılıklı iyi niyetli görüşmeler yaparak çözüme kavuşturması esası benimsenmiştir.
Yukarıda anılan yazılı bildirimden itibaren altı ay içerisinde ihtilafın çözüme kavuşturulamaması halinde ise izlenecek yol aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir;
“2. Bu ihtilafların, yukarıda 1. paragrafta belirtilen yazılı bildirim tarihinden itibaren altı ay içinde çözüme kavuşturulamaması halinde, yatırımcının ihtilaf konusunu ev sahibi Tarafın usul ve yasalarına göre adlî mahkemesine götürmüş olması ve bir yıl içinde karar verilmemiş olması kaydıyla, söz konusu ihtilaf, yatırımcının kararına göre aşağıda belirtilen Uluslararası Yargı Makamlarına sunulabilir.
a) “Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaştan Arasındaki Yatırım ihtilaflarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme” uyarınca kurulmuş Uluslararası Yatırım ihtilafları Çözüm Merkezi (ICSID) (her iki Taraf da bu Sözleşmeyi imzalamış ise
b) Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL)’ın Hakemlik Kuralları uyarınca, bu amaçla kurulacak bir hakem mahkemesi (her iki Taraf da Birleşmiş Milletlere üye ise);
c) Paris Uluslararası Ticaret Odasının Hakem Mahkemesi;
3. Tahkim Kararlan, uyuşmazlığın bütün tarafları bağlayıcı ve kesin olacaktır. Taraflar, söz konusu karan kendi ulusal yasalarına göre yerine getirecektir.”
5 günlük bir süre içerisinde Türkmenistan, Kırgızistan, Özbekistan ve Kazakistan ile imzalanan anlaşmaların İngilizce ve Türkçe metninde VII.2 maddesi birebir aynı şekilde kaleme alınmıştır.
Sözü edilen maddede yer alan “yatırımcının ihtilaf konusunu ev sahibi Tarafın usul ve yasalarına göre adlî mahkemesine götürmüş olması ve bir yıl içinde karar verilmemiş olması kaydıyla” ibaresi ile Uluslararası Yargı Makamlarına başvuru öncesi yatırımcı devletin mahkemelerinde dava açılmasının bir zorunluluk mu yoksa yatırımcıya sunulan bir seçenek mi olduğu hususu tartışma konusu olmuştur.
Söz konusu maddeyi aynen içeren Türkiye Cumhuriyeti ile Türkmenistan arasında akdedilen 13.03.1997 tarihli Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Hakkında Anlaşma’ya dayanarak Türk firmaları tarafından açılan üç ayrı davada bu husus inceleme konusu yapılmıştır.
Kılıç İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından Türkmenistan’a karşı açılan ARB/10/1 ICSID Dava Nolu davada, yargı yetkisi konusu ele alınmıştır.
2.07.2013 tarihli karar ile söz konusu maddenin, yerel mahkemelere başvurmayı zorunluluk olarak düzenlediği kabul edilmiş ve dava yargı yetkisi esasında reddedilmiştir.
Muhammet Çap Sehil İnşaat Endüstri ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından Türmenistan’a karşı açılan ARB/12/6 ICSID Dava Nolu davada ise; Kılıç kararından 20 ay sonra 13.02.2015 tarihli karar ile aynı husus değerlendirilmiş ve uyuşmazlığın önceden yerel mahkemeye götürülmesi ile ilgili hükmün zorunlu değil tercihe bağlı olduğu hükmüne varmış ve dolayısıyla bu uyuşmazlıkla ilgili yargı yetkisine sahip olduğuna karar vermiştir. ICSID yargılaması halihazırda devam etmektedir.
Aynı hususun tartışıldığı bir diğer dava ise İçkale İnşaat Limited Şirketi tarafından Türkmenistan’a karşı açılan ARB/10/24 ICSID Dava Nolu davadır. Söz konusu davada verilen 8.03.2016 tarihli kararda, Anlaşmanın VII.2 maddesi yorumlanmış ve uyuşmazlığın ilk önce yerel mahkemeye götürülmesinin bir zorunluluk olduğu sonucuna varılmıştır.
İçkale’nin yerel mahkemede herhangi bir dava açmadığı tespit edilmiş olmakla birlikte, Türkmen kamu kuruluşları tarafından İçkale aleyhine Türkmenistan’da davalar açıldığından hareketle, mahkemede öngörülen yerel mahkemelere başvurur şartının sağlandığına karar verilmiştir. Ancak taleplerin hukuki dayanaktan yoksun olması nedeni ile talepler esastan reddedilmiştir.
Neticeten yukarıda yer verilen üç davanın ikisinde, “yatırımcının ihtilaf konusunu ev sahibi Tarafın usul ve yasalarına göre adlî mahkemesine götürmüş olması ve bir yıl içinde karar verilmemiş olması kaydıyla” ibaresinin bir zorunluluk ifade ettiğine hükmedilmiş iken, Sehil davasında hükmün tercihe bağlı olarak yorumlanması, yatırımların adil ve hür muameleyi destekleme ve yatırımcılar için istikrarlı bir çerçeve sağlama hususunda Anlaşma amacıyla ve maksadıyla uyumlu olduğu yorumu yapılmıştır.
Türkiye ile Özbekistan arasında akdedilen İYT’ye dayanarak Türk firmaları tarafından Özbekistan aleyhine açılmış olan iki dava bulunmaktadır.
İşbu davalardan ilki Federal Elektrik Yatırın ve Ticaret A.Ş. tarafından açılan ve 24.05.2013 tarihinde kayıt altına alınmış olan davadır. Yatırımın konusu Doğalgaz Sistemi Yenilenmesi ve Geliştirilmesi yatırımıdır. ICSID dava numarası ARB/13/9 olup, yargılama devam etmektedir.
İkinci dava ise Güneş Tekstil Konfeksiyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından açılan ve 29.08.2013 tarihinde kayıt altına alınmış olan davadır. Söz konusu yatırım ise bir alışveriş merkezidir. Alışveriş merkezindeki malların müsadere edildiği ve alışveriş merkezinin kapatıldığı ve bu suretle İYT’nin ihlal edildiği iddiası ile açılan ARB/13/19 nolu davada, yargılama devam etmektedir.
Yargı yetkisine dair İYT maddesinin halihazırda görülen yukarıda sözü edilen davalarda da ihtilaf konusu yapılacağı ve öncelikli olarak inceleneceği muhtemeldir.
Avukat
Duygu Kesler
www.ozgunlaw.com
