Stj. Av. Alperen Çelik
Öncelikle belirtmemiz gerekir ki bu makalenin konusu özel öğretim kurumları özelinde ticari işletme devri hakkındadır. Alt başlıklarda ticari işletme devri MEB mevzuatı hükümlerindeki özel durumlar, Türk Ticaret Kanunu, Türk Borçlar Kanunu ve Ticaret Sicil Yönetmeliğindeki konuya ilişkin hükümler özelinde incelenecektir. Keyifli okumalar dilerim.
1- Giriş
Ticari işletme devri günümüzdeki ticari hayatın her anında karşımıza çıkmakta olan bir konu haline geldi. Bu yol ile hem tacir hem de ticari işletmenin ekonomik dünyadaki varlığının korunması sağlanmakta ve işletmenin aktif ve pasiflerinin bir bütün olarak devri ilkesiyle de birçok prosedürel işlemin önüne geçilmektedir.
2- Ticari İşletme Nedir?
Bir ticari işletmeden bahsedilebilmesi için TTK madde 11/1’de verilen tanıma bakılmalıdır. TTK 11/1’de geçen ifade ise şu şekildedir; “Ticari işletme esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.”
Görüleceği üzere 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 11. Maddesiyle belirlediği bir gelir sınırı bulunmaktadır. Bu gelir sınırı aşan, faaliyetlerini bağımsız ve devamlı şekilde yürüten işletmelere ticari işletmeler denmektedir. Buna göre söz konusu sınırı aşamayan esnaf işletmeleri ve bağımsızlık şartını sağlamayan ticari işletmelerin şubeleri ticari işletmenin devrinde ‘devredilen ticari işletme’ olamayacaklardır. Bakanlar kurulu, her yıl esnaf işletmeleri ile ticari işletmeler arasındaki gelir sınırını belirleyerek, resmî gazetede yayınlamaktadır. Ticari işletmeler Türk Ticaret Kanunu’nda; limited şirket, komandit şirket, anonim şirket, kolektif şirket ve sermayesi paylara bölünmüş olan komandit şirketler şeklinde sayılmaktadır.
Ticari işletmenin birtakım unsurları vardır bunlar; binalar, makineler, demirbaş eşyalar gibi maddi unsurlar ve işletme adı, ticaret unvanı, fikri mülkiyet hakları, kiracılık hakkı, endüstriyel tasarımlar ve müşteri çevresi gibi manevi unsurlar şeklinde sayılabilir. Türk Ticaret Kanunu’nda ise dört unsur sayılmıştır; gelir sağlamayı hedef tutma, devamlılık, bağımsızlık ve yukarıda da belirtildiği üzere esnaf faaliyeti sınırını aşma.
3- Ticari İşletmenin Devrinin Kapsamı
Taraflar ticari işletme devir sözleşmesini yaparken açıkça hangi unsurların devre dahil olup olmadığını belirleyebileceklerdir. Ancak böyle bir belirleme olmamış ise hangi unsurların ticari işletmeyle birlikte devredilmiş sayılacağı TTK’de belirlenmiştir. Buna göre bir ticari işletmenin devri duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanını, fikri mülkiyet haklarını, sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını kapsayacaktır.
Bu konu TTK madde 11/3’te geçmektedir; ‘’Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur.’’
Yapılan sözleşmelerde taraflar bazı unsurların devir sözleşmesi dışında kalabileceğini kararlaştırabileceklerdir. Ancak burada bir özel durum yer almaktadır. TTK madde 49 gereği ticaret unvanı ticari işletmeden ayrı olarak devredilemeyecektir. Ancak burada kastedilen ticaret unvanının ayrı olarak devredilemeyeceğidir. Taraflar devir sözleşmesinde ticaret unvanının devir dışı kalabileceğini kararlaştırabileceklerdir.
4- Ticari İşletme Devrinin TBK Açısından Değerlendirilmesi
Ticari işletmenin devri Türk Borçlar Kanunu’nun 202. Maddesindeki devri ifade etmektedir. TBK 202’de şu ifadelere yer verilmiştir;
‘’Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.’’
Türk Borçlar Kanunundaki ifadeye göre bir işletmenin devredilebilmesi için aktif ve pasiflerin birlikte devredilmesi gerekmektedir. Ardından devire ilişkin bilgilendirmeyi Ticaret Sicili Gazetesinde yaparak malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olacaktır. Bu konuda Yargıtay’ın kanaatini 15. Hukuk Dairesinin 1063E., 1252K. sayılı kararında görmekteyiz. Bu karara göre Yargıtay ‘’malvarlığı veya işletmenin devri niteliğindeki devir ve temliklerin alacaklılara karşı geçerli olabilmesi için TBK madde 202’de öngörülen şekilde devrin alacaklılara ihbar edilmesi ve gazetelere ilan edilmesi gerekir’’ şeklinde bir kanaattedir.
5- TTK ve TSY Hükümlerine Göre Ticari İşletmenin Devri
Ticari işletmenin devri TTK’nın 11/3 maddesinde düzenlenmektedir. İlgili hüküm;
‘’Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.’’ şeklindedir.
Görüleceği üzere Türk Borçlar Kanunundan farklı olarak Türk Ticaret Kanunu ticari işletmenin devriyle birlikte ticari işletmenin içerdiği tüm mal varlığı unsurlarının da bir bütün olarak devredileceği hükmünü ortaya koyarak tacirlere kolaylık getirmiş ve tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılması durumundan tacirleri kurtarmıştır.
i) Devir Sözleşmesinin Şekli
TTK 11/3 uyarınca ticari işletmenin devrinin yazılı olarak yapılacağı hükmolunmaktadır dolayısı ile ticari işletmenin devri için yazılı bir sözleşmenin yapılması şarttır. Adi yazılı şekilde yapılmayan bir sözleşmeye dayanarak ticari işletme devredilemez.
Devir sözleşmesine yazılması gereken unsurları ise tarafların adı, soyadı ve unvanı ile tebligat adresi, ticari işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları, ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine ilişkin şartsız beyan, ticari işletmenin satış fiyatı ve ödeme şartları şeklinde sayabiliriz.
Bu konudaki Ticaret Sicil Yönetmeliğinin ‘’ticari işletmenin devri’’ başlıklı 133. Maddesinde de ‘’bir ticari işletmenin devrine ilişkin devir sözleşmesi yazılı şekilde yapılır’’ ifadeleri kullanılmıştır.
Görüleceği üzere TTK ve TSY hükümleri gereği devir sözleşmesinin yazılı şekilde yapılacağı net bir şekilde düzenlenmiştir.
ii) Devir Sözleşmesinin Tescil ve İlanı
Devir sözleşmesi yazılı şekilde yapıldıktan sonra ise ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi gerekecektir. Bu konu TTK madde 11/3’te ‘’Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.’’ ifadeleriyle yer almaktadır.
Devir sözleşmesinin şekli konusunda yukarıda görüleceği üzere TTK madde 11/3 hükmü ticari işletmeyi bütün olarak konu alan sözleşmelerin tescil ve ilan olunacağını düzenlemektedir. Ancak TTK madde 11/3’te tescil ve ilanın niteliği konusunda bir belirleme yapılmamıştır bu konuda ise karşımıza TSY çıkmaktadır. Tescil ve ilanın niteliği TSY madde 133/3’te ‘’Ticari işletmenin devri, devir sözleşmesinin tümünün tescili ile hüküm ifade eder’’ ifadeleriyle belirtilmektedir.
Buna göre tescil devrin gerçekleşmesi için bir kurucu işlemdir. TTK ve TSY hükümlerini dikkate aldığımızda son durumda tescilin kurucu, ilanın ise açıklayıcı birer işlem olduğu, tescil olmaksızın ticari işletmenin devrinden bahsedilemeyeceği söylenebilecektir. TSY madde 22/2’ye baktığımızda tescil işlemine başvurmaya yetkili kişinin ticari işletme sahibi olduğu çıkarılabilecektir.
Burada sözleşmenin tümünün tescilinin özellikle alacaklıları korumaya yönelik olduğu düşünülmelidir. Tescilin kurucu etkisinin olduğunun belirtilmesi devir işleminin hüküm ve sonuç doğuracağı anın belirlenmesi açısından da çok önemlidir. TSY’nin yukarıda sözü edilen düzenlemesi uyarınca tescil kurucu, ilan ise açıklayıcı olacak ve üçüncü kişilerin iyi niyetini kaldıracaktır.
6- Öğretim Kurumlarının MEB Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliği Hükümlerine Göre Devri
Öncelikle belirtmek gerekir ki özel eğitim kurumları ticari işletme olmalarından mütevellit yukarıda açıklanan TTK ve TSY mevzuatlarındaki devir işlemleri hükümlerine tabi olmaktadırlar. Buna ek olarak ise aşağıda açıklayacağımız yönetmelik hükümleriyle özel eğitim kurumlarının devrinde taraflara ek prosedürler getirilmektedir. Buna göre;
MEB Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliğinin ’Devir ve Kurucu Temsilcisi Değişikliği’ başlıklı 14. maddesi özel eğitim kurumlarının devir işlemlerini düzenlemektedir. Söz konusu maddeye göre;
‘’(1-c) Kurumu devralacak kişilerin kurumun vadesi gelmemiş olanlar da dâhil olmak üzere, tüm borç ve alacaklarını ve devir almadan önce kurumda yapılan inceleme/soruşturma/denetim sonucunda verilen idari para cezalarını ve kapatma cezasını da kabul edeceğini gösterir noterlikçe düzenlenen devir senedi,’’
‘'(2) Devir senedinin noterlikçe düzenlendiği tarihten itibaren 30 iş günü içerisinde devir için devralan tarafından millî eğitim müdürlüğüne başvurulur. Bu süre bitiminden sonra yapılan devir başvurusu işleme alınmaz.’’
‘’(3) Ancak valilikçe yapılan incelemede kurumun müracaat tarihinden önce yapılan inceleme/soruşturma/denetimleri sonucunda kuruma, Kanun kapsamında idari para cezası verilmesi hâlinde idari para cezasının ödenmesinden veya idari para cezasının 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre tecil edilmiş ve/veya taksitlendirilmiş ya da özel kanunlara göre yapılandırılmış olup taksitlendirildiğinin belgelendirilmesi ve Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan kişilerin aynı fıkrada belirtilen şartları haiz olduğunun yetkili makamlardan alınmış belge ile tespit edildikten sonra devir işlemi gerçekleştirilir.’’
Yukarıdaki maddede görüleceği üzere yönetmelik kurum devrinde, noterlikçe devir senedinin düzenlendiği tarihten itibaren otuz iş günü içinde kurumu devralan tarafından milli eğitim müdürlüğüne başvuru yapılacağını, bu süre bitiminden sonra yapılan başvurularda devir senedi yeniden düzenleneceğini belirtmektedir. Buna ek olarak kurumu devralacak kişilerin devir sözleşmesinde neleri kabul edeceğini ve müracaat tarihinden önceki bir idari para cezası durumunda öncelikle hangi işlemlerin yapıldıktan sonra devirin gerçekleştirileceği açıklanmıştır. Bunun sebebi ise; yönetmeliğe göre idari soruşturması bulunan veya kapatma teklifi getirilen kurumlar devredilemeyecek olmasıdır.
Son durumda özel eğitim kurumlarının devrinde yukarıda sözü edilen yönetmelik ile getirilen şartların da TTK ve TSY’de yer alan şartlar ile birlikte taraflar tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir.
Sonuç
Ticari işletmeler, ticaret hayatının özneleri ve olmazsa olmazlarıdır. Bu vasıfları ve önemleri sebebiyle ticari işletmenin ekonomik ve sektörel olarak varlıklarının devamlılığı olması ülkelerin ekonomik kalkınmaları açısından ciddi önem taşımaktadır. Ticari işletmenin devri yöntemiyle de ticari işletme ekonomik ve ticari yaşamına devam edebilmektedir. Bu sebeple büyüme, yenilenme, sektör değiştirme gibi amaçlarla ticari işletmelerin devri sıkça gerçekleştirilmektedir.
Sonuç olarak ticari bir işletmenin devri sürecinde taraflar, Türk Ticaret Kanunu, Türk Borçlar Kanunu ve Ticaret Sicili Yönetmeliğindeki genel şartlara tabi olmaktadırlar. Diğer taraftan makalemizde de örnek olarak açıkladığımız üzere özel eğitim kurumları gibi devredilecek işletmenin niteliği gereği işletmeler farklı yönetmeliklere tabi olabilecektir. Bu durumlarda söz konusu devrin tarafları öncelikle TTK, TBK, TSY’deki şartlara uymakla yükümlü olmakla birlikte ek olarak devredilecek işletmenin tabi olduğu yönetmelikteki devir şartlarına da uymakla mükellef olacaktır.
Stj. Av. Alperen Çelik
Kaynak: : Stj. Av. Alperen Çelik – İçerik, Özgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. Yazıya ilişkin tüm hak ve sorumluluk yazara aittir.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.
