Av. İlke Boyacıoğlu
i.boyacioglu@ozgunlaw.com
I. Giriş
Daha önceki yazımızda tahkim sözleşmelerinin hükümsüzlüğüne değinmiş, taraflar arasında bağlayıcı ve yazılı bir tahkim anlaşması olmadıkça, tahkim anlaşmasının hükümsüz olacağından bahisle, söz konusu uyuşmazlığın devlet mahkemeleri eliyle çözümlenmesi gerektiğinden bahsetmiştik. Taraflar arasında yazılı bir tahkim anlaşması bulunmamasına rağmen, bazı durumlarda tahkim anlaşmasının tarafı olmayan bir üçüncü kişinin kendisini tahkimde taraf sıfatıyla bulabilmesi mümkündür. Bu halde, ilgili tarafın ilk itirazı davacı taraf ile aralarında usulüne uygun yapılmış, geçerli bir tahkim sözleşmesi bulunmaması olacaktır. Ancak, tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmili denilen kurum ile bu eksikliğe rağmen istisnai hallerde üçüncü taraf tahkimde taraf sıfatına sahip olabilir. Tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmili denilen bu kurumun hükümsüzlük ile ilişkisini ise bu kurumun usule değil, esasa ilişkin bir kurum olmasından kaynaklandığını vurgulamıştık. Bu yazımızda, söz konusu bu kurumun hangi hallerde işletilebileceğini, Türk Hukuku ve Uluslararası Hukuka Yansımış kararlar ışığında inceleyeceğiz.
II. Grup Şirketleri ve Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması
Tüzel kişilik perdesinin aralanması, bilinen tanımıyla, tüzel kişi ile pay sahipleri arasındaki mal ayrılığı ve sorumsuzluk prensibinin istisnası olarak, tüzel kişilik yapısının hukuk düzenine aykırı olarak, kötüye kullanılması ya da şirket ile pay sahipleri arasındaki ayrılığa dayanmanın dürüstlük kuralına aykırı düştüğü durumlarda tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ve pay sahiplerinin sorumluluğuna gidilebilmesi olarak tanımlanır. Bu teorinin tahkim sözleşmesine uygulanmasıyla da normalde tahkim sözleşmesinin tarafı olmayan bir başka şirketin, tahkimde taraf olması sonucu ortaya çıkacaktır. Türk hukukunda istisnai olarak uygulanan bu kural, uluslararası hukukta ve tahkim yargılamasında da aynı yaklaşımla uygulanır.
Kurumsal yapının kötüye kullanılması, şirket malvarlıklarının birbirine karışması, şirket öz kaynaklarının uyuşmazlığa konu işlemin başında yetersiz oluşu bu sonuca yol açabilecektir. Yine grup şirketler bakımından, yavru şirketlerin hâkim şirketçe kötüye kullanılması da uygulamada sıklıkla karşılaşılan argümanlardandır. [1]
Grup şirketleri bakımından, pratikteki beklentinin aksine davacı taraf için işletilen perdenin aralanması teorisinin tahkimdeki (çoğu zaman davalı nezdinde uygulatılmaya çalışılır) en önemli ve en meşhur örneği ICC tahkim heyeti tarafından verilen Dow Chemical kararıdır. Bu davada, DOW CHEMICAL (Venezuela) isimli şirket Fransız, Boussois-Isolation isimli şirket ile bir tahkim anlaşması yapar. Taraflar arasında yapılan iki farklı distribütörlük anlaşmasının konusu termal izolasyon ekipmanlarının Fransa’da dağıtımıdır. Daha sonra Fransa’daki Boussois-Isolation sözleşmelerden birinde yer alan hak ve yükümlülüklerini üçüncü bir şirkete devreder. Bu davada Dow Chemical isimli şirket 1. Dow Chemical France (Fransa) 2. The Dow Chemical Company (ABD) 3. Dow Chemical A.G. (İsviçre) 4. Dow Chemical Europe (İsviçre) grup şirketleri ile birlikte davacı sıfatı ile davada yer almıştır. Davalı her ne kadar, 1 ve 2 numaralı şirketin tahkim anlaşmasının tarafları olmadığını savunsa da tahkim heyeti ABD’de yer alan şirketin tahkim anlaşmasının tarafı olan şirketin üzerinde mutlak hakimiyetinin olduğunu, tartışma konusu yapılan diğer şirketin de (Fransa’da yer alan) asıl sözleşmenin uygulanmasında kilit bir konumda olduğunu belirterek, tüzel kişilik perdesinin aralanması yolu ile tahkim sözleşmesine taraf olduklarını belirtmiştir. [2]
ICC’nin vermiş olduğu bu karar rağmen, İsviçre ve İngiltere gibi tahkim dünyasının önde gelen ülkeleri, grup şirketleri bakımından söz konusu teorinin işletilmesinde oldukça kısıtlayıcıdır. Örneğin, ICC tahkiminin yer aldığı Peterson Farms Inc v C&M Farming Ltd [2004] isimli davada, İngiltere mahkemesi, temyizde teorinin uygulanmasının İngiltere hukuku açısından mümkün olmadığını ileri sürerek, hakem kararını iptal etmiştir. Bu noktada, tahkim yeri İngiltere olarak belirlenmiş bir tahkim şartına istinaden açılacak bir davada, grup şirketleri bakımından perdenin aralanması teorisini işletmek neredeyse mümkün değildir. Böyle bir hakem kararının varlığında dahi, karar, tahkim yeri hukukuna göre iptal edilebilir olduğu sürece işletilemeyecektir. [3]
İsviçre Hukukunda perdenin aralanması teorisi ile ilgili olarak, sınırlı bir uygulamayı tercih eden ülkelerdendir. Özellikle grup şirketleri bakımından, ana şirketin bağlı şirketine garantör olması hali dahi borcun üstlenilmesi söz konusu olmadıkça, perdenin aralanması için yeterli değildir. Bu bakımdan İsviçre uygulaması, üçüncü tarafın sözleşme müzakerelerindeki aktif rolü, sözleşmenin ifa edilmesi sırasında üçüncü tarafın ifaya katılımı, temsilci sıfatıyla hareket edip etmediği noktalarında duracaktır. Üçüncü tarafın müzakere süreçleri dahil, ifaya katılımının tespit edilmesi, tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmili bakımından önemlidir. [4]
Bu teorinin, tahkim yargılamasında dikkat çeken uygulamasında off-shore şirketler ve özellikle deniz ticaretinde başvurulan bir gemi-bir şirket kuralının uygulandığı haller daha çok göz önünde tutulmalıdır. Yargılamaya konu bu tür şirketlerin varlığı konusunda, şirket ortaklarının sorumluluklarını kısıtlamak veya tamamıyla bundan kurtulmak maksadıyla giriştiği bu örneklerde, hakem kurullarını tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmiline ikna etmek çok daha kolay olacaktır.
III. Dürüstlük Kuralı’nın Etkisi
Grup şirketlerin bulunmadığı hallerde, tahkim sözleşmelerinin üçüncü kişilere teşmilini sağlayan ve hem kıta Avrupası hukukunda hem de Anglo Sakson Hukukunda “principle of estoppel” olarak bilinen Türkçe’de estoppel prensibi veya teorisi olarak karşılık bulan kurum hiç şüphesiz Dürüstlük Kuralıdır. Öyle ki, bu makale altında teşmil bakımından incelemeye konu diğer hallerin temeli ve çıkış noktası da bu kurumdur.
Anglo Sakson hukuk sitemini benimsemiş ABD’de kural olarak estoppel teorisi ile üçüncü kişinin tahkim sözleşmesine taraf yapılabilmesi iki durumda mümkündür. İlk durum üçüncü kişinin asıl sözleşmeye dayanarak hak talep etmesi ve bu sözleşmeden doğrudan veya dolaylı olarak menfaat sağlamasıdır. İkinci durum ise, üçüncü kişinin talep ve iddialarının asıl sözleşme ile bağlantılı olmasıdır. ABD Temyiz Mahkemesi 2010 tarihli bir kararında bu iki durum açısından dosyayı incelemiş ve tahkim anlaşmasının teşmilini kabul etmemiştir. “Buna göre, Noble Şirketi, sahip olduğu petrol platformlarının kasırgalara karşı yeni yönetmeliklere de uygun olarak güçlendirilmesi için Bridon firmasının distribütörü Certex’den bağlama halatları sipariş etmiştir. Certex, distribütörü olduğu, Bridon’a siparişi iletmiş ve söz konusu halatları Bridon’ın teslim etmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki sipariş formlarında, muhtelif tahkim klozları yer almaktadır, ancak Noble şirketi, Certex ve Bridon arasındaki sipariş formlarında yer alan tahkim klozlarından haberdar değildir. Ike kasırgasında, Bridon’ın teslim ettiği platformlar zarar görmüştür, bunun üzerine Noble şirketi platformların kendisine taahhüt edilen özelliklere haiz olmadığından bahisle Bridon ve Certex’e dava açar. Bridon ve Certex, kendi aralarında yer alan yetkili satıcılık sözleşmesinde bulunan tahkim şartına göre tahkim davasının açılamayacağını ileri sürmüştür ve bu iddiada davalılar, davacının estoppel teorisine göre yetkili satıcılık sözleşmesinin uygulanması noktasında doğrudan menfaat sahibi olması gerektiğini ancak böyle bir menfaatinin bulunmamasından dolayı kararı temyiz etmiştir. Temyiz mahkemesi Noble şirketinin taraf olmadığı ve davalılar arasında bulunan yetkili satıcılık sözleşmesinde yer alan tahkim şartına atıf yaparak, tahkim şartının davacıya teşmil etmesi yönündeki kararı bozmuştur. [5]
Estoppel teorisinin yardımıyla, tahkim şartının üçüncü kişilere teşmil ettiği ve Temyiz Mahkemesince üzerinde durulan şartlardan biri olan menfaat kriterine konu davalardan biri American Bureau of Shipping v. Tencara Shipyard SPA davasıdır. Davada gemi inspektörü American Bureau of Shipping, bir grup yatırımcıyla yaptığı sözleşme kapsamında bir yat inşa eden İtalyan gemi inşaatçısı Tencara için denize uygunluk sertifikası sağlamıştır. Daha sonra, yatın defolu olduğu tespit edilmiş ve yatırımcılar ile onların sigortacıları, Tencara aleyhine, Tencara da American Bureau of Shipping aleyhine dava açmıştır. Tencara ve American Bureau of Shipping arasındaki sözleşme, denize uygunluk sertifikasına atıf yoluyla açıkça bir tahkim şartı içermekteydi. Temyiz Mahkemesi, bölge mahkemesinin, Tencara ile American Bureau of Shipping arasındaki taleplerin tahkime tâbi olduğunu ve yatırımcının taleplerinin de bu kapsamda olacağını öngören kararını onadı. Mahkeme, yatırımcıların, tahkim şartı içeren sözleşmeden doğrudan bir menfaat elde ettikleri için tahkime gitme yükümlülüklerini reddetmekten estoppel teorisine istinaden menedildiklerine karar verdi; zira denize uygunluk sertifikası, daha düşük sigorta oranı almalarını ve Fransız bayrağı çekmelerini sağlayacaktı. Ancak yatırımcıların tahkim sözleşmesine taraf olmadıkları noktasındaki itirazları kabul edilmemiştir. [6]
İsviçre hukukunun tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmili noktasındaki çıkışı, Türk Yargıtay’ının dürüstlük kuralı perspektifinden bu konuya yaklaşımına oldukça benzerdir.
IV. Halefiyet Yolu ile Teşmil
Bir kişinin veya işletmenin diğerinin hak ve borçlarına halef olduğu hallerde, taraflar arasında aksine bir anlaşma yapılmamış ve açıkça hüküm altına alınmamışsa, hak ve borçlara halef olan taraf kendisini taraf olmadığı bir tahkim şartının davacısı veya davalısı konumuna getirebilir. Uygulamada bunun en tipik örneği birleşme ve devralma projelerinde görülür.
Bir birleşme ve devralma projesi sonunda kurulan yeni şirket veya ayakta kalan şirket, külli halefiyet prensibi uyarınca, diğer şirket veya şirketlerin hak ve borçlarını üstlenmiş olurlar. Bu konuda, halef olanın tahkim itirazlarında bulunduğu hallerde dahi, uluslararası hukukta ortak yargı halefiyetin tespit edildiği hallerde, aksine sözleşmeler yapılmadıkça, halef olanın tahkim anlaşmasının tarafı olacağıdır. Miras Bırakanın taraf olduğu sözleşmelerde bulunan tahkim şartları açısından da durum mirasçılar için böyledir.
Sigorta sözleşmeleri kapsamında sigortacının sigortalının yerine geçtiği hallerde de halefiyet prensibi uygulanır. Bu bakımdan, sigortacının taraf olmadığı tahkim sözleşmelerinde, sigortalının halefi olduğu hakları kapsamında, tahkim yargılamasında yer alması mümkündür.
V. Kefalet Sözleşmelerinin Durumu
Bilindiği üzere TBK’nın 596. Maddesi gereğince, kefil alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde onun haklarına haleftir şeklinde düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesi asıl borcun alacaklısı ile kefil arasında ivazlı ya da ivazsız olarak kurulabilir. Bu sözleşme, feri niteliktedir, ancak tahkim şartı bakımından birtakım yazarlar tarafından farklı bir sözleşme olarak nitelendirilmiştir. Bu sebeple, asıl borç ilişkisinde yer alan tahkim şartının kefile karşı ileri sürülemeyeceğini savunanlar vardır. Asıl borçlunun borcundan dolayı kefile, borçluya uygulanacak olan tahkim şartını yöneltmek ne kadar mümkündür? Böyle bir borçtan kaynaklanan alacak davasında tahkim şartının hem asıl borçluya hem de kefile işletilmesi ve tahkim şartının bu kapsamda teşmili mümkün müdür?
Bu konuda öğreti görüşleri ikiye ayrılmaktadır. Bir kısım, kefilin kefalet sözleşmesi gereği borcunun her ne kadar feri nitelik taşısa da borçlunun olumsuz zararlarını karşılamayı üstlendiği noktasından hareketle asli bir yönü taşıdığını bu sebeple tahkim şartının teşmil etmeyeceğini savunmuştur. Bir kısım da kefilin kefaletinin aynı sözleşmede asıl borçlu ile aynı tahkim şartına bağlanmış olmasını öne sürmektedir. Ancak bu noktada belirtmek gerekir ki, aynı sözleşme içerisinde de olsa kefil sıfatıyla borcun üstlenilmesi halinde, tahkim anlaşması, kefili de kapsayacak nitelikte yazılmışsa, kefil ile alacaklı arasında da tahkim anlaşmasının varlığından bahsetmek gerekir. Bu noktada teşmilden bahsetmek doğru olmayacak görüşündeyiz. Söz konusu bu durumda, aynı sözleşmede yer almakla birlikte, kefaleti içine alan ve kefilin onayladığı, altına imza attığı bir tahkim anlaşması zaten vardır. Bu konuda aksinin iddia edilmesi halinde, dürüstlük kuralına aykırılık ve estoppel teorisine aykırılık iddiasında bulunulabilir. Bu yönüyle, tahkim anlaşmasının kefile kefil sıfatından dolayı değil, ancak dürüstlük kuralı perspektifiyle sirayet edeceği yargılama sırasında ayrıca tartışılabilir.
VI. Sonuç
Bu makalenin kapsamı dışında kalmakla birlikte yargılama esnasında uygun düştüğü ölçüde, taraf olunan argümanın niteliğine göre (davalı ya da davacı tarafta olmak, tahkim anlaşmasının sirayetini savunan ya da aksini iddia eden tarafta kalmak gibi durumlara göre değişebilir) kefilin söz konusu sözleşmedeki konumunun da tartışma konusu yapılması gerekebilir. Uygulamada bazı hallerde kefaletin garantör yerine veya üçüncü kişinin fiilini taahhüt olarak kullanıldığını görmekteyiz. Kavramlara ve içtihatlara hâkim olunmadan tasarlanan sözleşme klozları, uygulanacak olan hukuk ve tahkim yeri hukuku dikkate alınmadığında, sözleşme taraflarını ulaşılmak istenen sonuçtan farklı bir noktaya taşıyabilir. Bu bakımdan sözleşmelerin hazırlanması ve borçlunun borcunun kefalet, garanti veya üçüncü kişinin fiilini taahhüt yoluyla üstlenmesi noktasında hem teorik hem de sözleşmeye uygulanan hukuk açısından içtihatlar vasıtasıyla nasıl yorumlanacağının iyi değerlendirilmesi ve bu sözleşmelerin bu yönüyle kaleme alınması ve asıl borca konu sözleşmelerin bir klozu haline getirilip, getirilemeyeceğinin tartışılması ve önceden araştırılması gerekir. Örneğin, asıl borcun şartlarının belirlendiği bir sözleşmede, borçlu ile aynı sözleşmede yer alan kişi ya da şirketin garantör ya da üçüncü kişinin fiilini taahhüt olarak nitelendirilmesi halinde, bu taahhüdün sırf aynı sözleşmede bulunması nedeniyle kefalet olarak yorumlanabileceği durumlar vardır. Bu noktada, teminat sağlayan tarafın asıl borçlu ile olan ilişkisi ve organik bağı da önemlidir. Teminat sağlayan sözleşmeler bakımından, ilgili sözleşmenin sıkı şekil şartlarına bağlı olması da ilgili ilişkinin geçersizliğini ortaya çıkarabilir. Bu noktada söz konusu ilişkinin şekil şartlarına uyulmaması nedeniyle geçersizliğinin savunulmasının, tahkim şartına nasıl sirayet edebileceği ayrı bir tartışmanın konusu olacaktır.
Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında tahkim sözleşmesinin bağımsızlığı prensibine rağmen, üçüncü kişi ve kurumlara sirayet edebileceği durumlar anlatılmıştır. Kefalet, garanti sözleşmeleri ve garanti sözleşmesi türlerinden biri olan üçüncü kişinin fiilini taahhüt gibi hallerde, üçüncü kişiye teşmil bu sözleşmelerin karakteristiğinden kaynaklanmamaktadır. Ancak dürüstlük kuralı, teminat sağlayan ve asıl borçlu arasındaki organik bağ vb. gibi diğer nedenler ile tahkim sözleşmelerinin kefile, garantöre ya da üçüncü kişiye sirayet ettiğini yargılamalar sonucunda görebiliyoruz.
Av. İlke Boyacıoğlu
Kaynakça:
1. İlhan, Hüseyin Afşin. Tahkim Sözleşmesinin Esasına İlişkin Geçerlilik Şartları, Adalet Yayınevi, Ankara 2016, s.141
2. https://www.trans-lex.org/204131/_/icc-award-no-4131-yca-1984-at-131-et-seq-/
3.https://www.internationallawoffice.com/Newsletters/Arbitration-ADR/United-Kingdom/Clifford-Chance-LLP/Group-of-Companies-Doctrine-Not-Part-of-English-Law
4. Simon Bianchi (LALIVE), January 3, 2020, Extension of Arbitration Agreements to Non-Signatories in Switzerland: The Supreme Court Sticks to Her Guns
5. İlhan, Hüseyin Afşin. Tahkim Sözleşmesinin Esasına İlişkin Geçerlilik Şartları, Adalet Yayınevi, Ankara 2016, s. 145
6. Esen, Emre. Tahkim Şartının Üçüncü Kişilere Teşmili, s. 268
Kaynak: Av. İlke BOYACIOĞLU – İçerik, Ozgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. Yazıya ilişkin tüm hak ve sorumluluk yazara aittir.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.
