Avukat Şükran Gizem Keskin

g.keskin@ozgunlaw.com

6100 sayılı HMK’nın kabulünden sonra, belirsiz alacak davasının uygulamasında Yargıtay içtihatlarının istikrarsızlığı gerek doktrini gerek uygulamayı fazlasıyla meşgul etmiştir. Özellikle iş hukuku yargılamasında Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ve 22. Hukuk Dairesi’nin iş davalarının belirsiz alacak davası şeklinde açılıp açılmayacağına ilişkin vermiş olduğu birbirine zıt kararlar uygulamada ortak bir içtihat oluşturulamamasına sebebiyet vermekteydi. Bahsedilen 9. ve 22. Yargıtay Hukuk Dairelerinin birleşmesiyle birlikte Yargıtay, belirsiz alacak davasının iş hukukundan kaynaklı her türlü talebe konu olmayacağına ilişkin çığır açıcı, emsal niteliğinde karar vermiştir. Aynı zamanda halen derdest olan davalarda bu içtihatın nasıl uygulanacağına ilişkin “sürpriz karar yasağından” bahsedilmiştir. Türk Hukukunda önemli bir yere sahip olmakla birlikte derdest davalar ve yeni açılacak davalar açısından önem taşıdığından bu konu makalenin konusunu oluşturacaktır.

Sürpriz Karar Yasağı; yargılamanın adil ve hakkaniyete uygun şekilde yürütülmesi durumunda tarafların öngöremedikleri bir kararla karşılaşmamalarını ifade eder. Ancak bu yasak hukukun gelişimine ve yeni şartlara uyarlanmasına engel olacak mutlak bir yasak olarak anlaşılmamalıdır. Keza yerleşik içtihatlara rağmen, o içtihatlarda belirtilenin aksine gerekçelerle dava açılması o içtihatları değiştirme iddiası ve çabasından kaynaklıdır. [1]

Adil yargılanma hakkı ile hukuki dinlenilme hakkının zedelenmesini önlemek açısından tarafların umulmadık ve öngöremediği, beklenmedik olarak nitelendirebileceği sürpriz kararların doğmasını engellemek için sürpriz karar yasağı içtihat edilmiştir. Çünkü AİHM ve Anayasa Mahkemesinin bu konudaki görüşü de birbiriyle uyuşmayan ve çatışan mahkeme kararlarının yargı sistemini ve hukuki güven ilkesini zedelediğinden hukuki belirlilik ilkesi gereğince içtihat edilen kararların bilinebilir, öngörülebilir nitelikte olması gerektiği yönündedir.

Yerleşik yargı kararlarına güvenerek dava açılması ve bu güvenin zedelenmesi, hukuk devletine olan güveni azaltacaktır. Çünkü, dava açarak hak arayanlar, mahkemelerin ve içtihat mercii olan yüksek yargı organlarının o hukuk kurallarını nasıl yorumladığı ve uyguladığına güvenerek dava açar ve hak arayışına girerler. [2] İçtihat ve yerleşik uygulama değişmedikçe de açacakları davanın sonucunu da öngörebilir ve bilinebilirdir.

Keza yargı organları özellikle de içtihat makamı olan üst merciiler, yerleşik kararlarından dönecekler veya değiştirecekleri zaman bunun önceden bilinmesi ve gerekçesinin ortaya konulması temel haklar bakımından önem arz etmektedir. Çünkü hukukî belirlilik, hukukî güven, adil yargılanma, hukukî dinlenilme hakkı gibi temel hak ve ilkeler bakımından gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin gerekse Anayasa Mahkemesinin açısından önemli olup kararları da bu yöndedir:

Hukuk devletinin asli unsurları arasında yer alan hukuki belirlilik veya güvenlik ilkesi, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı temin etmekte ve kamunun mahkemelere güvenine katkıda bulunmaktadır. Birbiriyle uyuşmayan mahkeme kararlarının sürüp gitmesi, yargı sistemine güveni azaltarak, yargısal bir belirsizliğe yol açabilir (AİHM, …ve …/Türkiye, B. No: 13279/05, 20.10.2011, § 57).

Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır (AYM, 23.12.2015, 15-118).

Ancak önemle belirtmek gerekir ki her içtihat değişikliği sürpriz karar olarak nitelendirilemeyecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus mevcut olan yerleşik ve istikrar kazanmış içtihatlara aykırılık teşkil edecek şekilde yepyeni bir karar oluşup oluşmadığıdır. Derdest devam eden bir davada açıklama ve hazırlık imkânı tanınmadan, bu içtihatlardan dönülerek davanın aleyhe olacak şekilde kabulü veya reddi kararı sürpriz karar olarak nitelendirilecektir.

Farklı kararların aynı mahkemeden çıkmış olması tek başına, adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelmez Değişik yönlerde kararlar verilmesi ihtimali, Yargıtay ve Danıştay gibi çeşitli yüksek mahkemelerden oluşan yargı sistemimizin kaçınılmaz bir özelliği olarak kabul edilmelidir. Diğer yandan, bireylerin makul güvenlerinin korunması ve hukuki güvenlik ilkesi, içtihadın değişmezliği şeklinde bir hak bahşetmez. Mahkeme içtihatlarındaki değişme yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup, böyle bir değişiklik özü itibarıyla, önceki çözümün tatminkâr bulunmaması anlamına gelir. Ancak, aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması halinde, mahkemelerce, bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir. Yüksek mahkemelerin oynaması gereken rol tam da yargı kararlarında doğabilecek içtihat farklılıklarına bir çözüm getirmektir. Bununla birlikte, yeni kabul edilmiş bir yasanın yorumlanmasında olduğu gibi, bazı hallerde içtihadın müstakar hale gelmesinin belirli bir zamana ihtiyaç duyacağı açıktır. (AYM, 06.01.2015, B. No: 2013/6932).

Yani alıntı yapılan karardan da görüleceği üzere bireylerin makul güvenlerinin korunması ve hukuki güvenlik ilkesi, içtihadın değişmezliği anlamında değildir. Hak arayışı içerisinde olup dava açan tarafın davaya her ne kadar hazırlık yapmış olursa olsun yargılamanın seyri neticesinde ve mahkemenin konuya ilişkin haklı ve ikna edici gerekçeleriyle aleyhe karar çıkarabileceğidir. Mesela, yargılama sonunda mahkeme, gerçekten kanunda yeri olan bir hükme dayanarak karar vermiş veya üzerinde durulmayan doğru bir hukukî gerekçe oluşturursa, taraflar bu kararı beklemez ve öngöremezse de hukuken sürpriz sayılacak bir durum oluşmamıştır.

“… Yerel Mahkeme Kararı’nda, aynı konu hakkında verilen Kararlar’ın 22. Hukuk Dairesi tarafından onandığı, somut olaya ilişkin verilen aynı tür Karar’ın bozulması halinde hukuki güvenilirliğin zedeleneceği, bu durumun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin “Sürpriz Karar Verme Yasağı” çerçevesinde kalacağı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesi’nde düzenlenen Adil Yargılanma Hakkı’na aykırılık teşkil edeceği ileri sürülmüş ise de; zaman zaman Yargıtay Kararları’nda maddi hatalara rastlanmakta, yine aynı kararlarda maddi hatanın taraflardan birisi lehine usuli kazanılmış hak bahşetmeyeceği vurgulanmaktadır. Mahkeme Kararları’nda eksik, şeklî ve görünüşte gerekçe yazılması, Adil Yargılanma Hakkı’nın ihlâli sonucunu doğurur. Yargı organları, her iki tarafın iddia ve savunmaları ile delillerini değerlendirip, hangi maddî ve hukukî sebeplerle karar verdiklerini gerekçelerine yansıtmalıdırlar. Ortaya çıkacak Karar; hukukun genel ilkelerine, mevzuata ve yerleşik içtihatlara tamamen aykırı ve sürpriz sayılacak nitelikte olmamalıdır. Bu durum Yerel Mahkeme Kararı’nda de değinildiği üzere “Sürpriz Karar Yasağı” olarak da ifade edilmektedir. Ne var ki mevzuata aykırı olan veya bir Kanun normunun unutularak hatalı şekilde verilen Karar’dan dönülmesi Sürpriz Karar olarak değerlendirilemez. Kısaca, sürpriz bir Karar’dan dönülmesi sürpriz olarak kabul edilemez. Aksi takdirde her içtihat değişikliğinin salt bu nedenle Sürpriz Karar olarak değerlendirilmesi gerekir. Sürpriz olan husus, Karar’ın sonuç değil, gerekçe kısmıyla ilgilidir. Hukuka ve Kanun’a aykırılık teşkil eden veya hakkaniyete uygun olmayan Kararlar emsal gösterilemez. …” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2015/1965 E., 2015/1849 K., 30.09.2015 – Muhalefet Şerhi)

Buna bağlı olarak Yargıtay önceki içtihattan döndüğü için önceki istikrarlı kararlara güvenerek hak arayışına giren tarafların güvenini zedelemeyecek bir yol izlemiş ve önceki içtihat dönemine ilişkin verilen kararların o döneme göre değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

“… Dairemiz’in Belirsiz Alacak Davası ile ilgili yukarıda belirtilen yeni ilkelerinin hemen uygulamaya konulması, Daire’nin önceki görüşüne güvenerek dava açanlar yönünden hukuki güvenlik, hukuki belirlilik, hukuki öngörülebilirlik ve Sürpriz Karar Yasağı İlkeleri’nin ihlaline yol açacaktır. Bu sebeple; benimsenen yeni görüşün Yargıtay Kararları Dergisi ya da başkaca yollarla duyurulmasından itibaren makul bir süre sonra uygulamaya konulması, Daire’nin görüşüne güvenilerek açılan davalarda ise, önceki uygulamaya devam edilmesi uygun görülmüştür. Somut uyuşmazlıkta; davacı tarafça Belirsiz Alacak Davası açılmıştır. Ancak yukarıda açıklandığı üzere; Dairemiz tarafından daha önce verilen Kararlar’da hukuki yarar yokluğu sebebiyle dava şartı yokluğuna bağlı davanın reddi kararları verilmediğinden Daire’nin önceki görüşüne güvenilerek Belirsiz Alacak Davası şeklinde açılan bu davada belirtilen husus bozma nedeni yapılmamıştır. …” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2017/16339 E., 2020/7549 K., 14.09.2020)

“… Hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri ve Sürpriz Karar Verme Yasağı gereği birleşme tarihinden önce yukarıda belirtilen esasları dikkate alan ilk Karar’ın Yargıtay Kararları Dergisi veya başkaca yolla yayını tarihinden sonra açılan davalarda belirtilen ilkeler uygulanacaktır. Başka bir anlatımla; açıklanan Karar’ın yayınından önce açılan davalarda her iki Daire görev alanına giren bölgelerde verilen Kararlar bakımından Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ile Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin önceki uygulamalarına devam edilecektir. …” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2016/26476 E., 2020/7547 K., 14.09.2020)

Ancak davanın açıldığı ve kararın verildiği tarihte içtihada esas olan hukuk kuralları değişmişi kaldırılmış veya içtihadı etkileyecek hususlar oluşmuş ise ve buna rağmen yine de eski içtihat esas alınarak dava açılmış veya karar verilmişse aynı şeyden söz edilemeyecektir. Çünkü artık eski içtihadı sürdürmenin dayanağının kalmadığı önceden bilinecek ve öngörülebilecek durumdadır.

Av. Ş. Gizem Keskin

Kaynakça:

1. Prof. Dr. Muhammet Özekes – Gerçek Bir İçtihat: 9. Hukuk Dairesi’nin Belirsiz Alacak ve Sürpriz Karar Yasağıyla İlgili Emsal Kararı

2. Belirsiz Alacak Davasının İş Hukukunda Uygulaması, Özel Sayı: Prof. Dr. Polat Soyer’e Armağan, 2013, Basım Yılı: 2014, s. 933-968

3. Özekes M., Anayasa Mahkemesinin Kararı Karşısında Kısmî Dava ile Belirsiz Alacak Davası Arasındaki Sınırın Belirlenmesi Sorunu

Kaynak: Av. Şükran Gizem KESKİN – İçerik, Ozgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.

YAZARIN DİĞER YAZILARI

İpotekli Alacak ve Temlik Kavramları

Ceza Yargılamasında Mağdurun Zararının Giderilmesi

Stj. Av. Delal Roza Doğan
d.dogan@ozgunlaw.com

Çağdaş hukuk sistemlerinde, taraflar sözleşmeye uygulanacak hukuku serbestçe kararlaştırabilmektedir. Bu husus Türk Hukukunda sözleşme serbestisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Hukuk seçimi ile taraflar sözleşmenin kuruluşunu, geçerliliğini ve sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerini belirledikleri hukuka tabi kılmaktadırlar. Yabancılık unsuru içeren sözleşmelerde tarafların uygulanacak hukuku tayin etmeleri ‘hukuk seçimi’ olarak adlandırılır. Hukuk seçimi, irade muhtariyeti ilkesi doğrultusunda gerçekleşmektedir. Taraflarca yapılacak olan hukuk seçimi birtakım şartlara tabii tutulmuştur. Bu sebeple de tarafların hukuk seçimine dair düzenlemeler hem milli hem de uluslararası nitelikteki hukuki metinlerde yer almaktadır.

Sözleşmenin taraflarının, sözleşmeye uygulanacak olan yabancı hukuku tayin edebilmeleri için, söz konusu sözleşmenin yabancılık unsuru taşıması gerekmektedir. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 24. Maddesi uyarınca, taraflar akdettikleri sözleşmelerde yabancı bir hukuk tayin edebilirler. Ancak önemle belirtmek gerekir ki; 5718 Sayılı MÖHUK sadece yabancılık unsuru içeren işlemlerde uygulama alanı bulmaktadır. İşbu sebeple de dayanağını MÖHUK’dan alan hukuk seçimi imkânı ancak, söz konusu sözleşmenin yabancılık unsuru içermesi durumunda söz konusu olacaktır.

Yalnızca yabancılık unsuru ya da milletlerarası unsur içeren sözleşmelerde yabancı bir hukuk tayin edilebileceği için, öncelikle yabancılık unsurunun ne anlama geldiğinin anlaşılması gerekmektedir. Şöyle ki; yabancılık unsuru kavramı MÖHUK’da tanımlanmış değildir. Bu sebeple de bu unsurun tanımı doktrin ve uygulamadan yola çıkılarak yapılmaktadır. Yabancılık unsuru, uygulamada farklı şekillerde karşımıza çıkmaktadır. Bunlar, taraf ve hukuki işlem yönünden yabancılık unsuru olarak ikiye ayrılmaktadır. Taraf yönünden yabancılık unsuru; vatandaşlık, ikametgâh yahut mutat mesken olarak karşımıza çıkarken; hukuki işlem yönünden yabancılık unsuru hukuki işlemin yapıldığı yer, edimlerin ifa yeri, mal ve hizmet tedarikinin yabancı kaynaklı olması vb. şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Görüldüğü üzere, yabancılık unsurunun varlığının kabul edilebilmesi için, hukuki olay veya ilişkinin yabancı ülkeyle illaki yer bakımından irtibatının bulunması şart değildir. Söz konusu olay veya ilişkinin yabancı hukuk düzeni ile herhangi bir şekilde irtibatlı hale gelmesi yeterlidir.

Taraflarca, sözleşmeye uygulanacak yabancı hukuk seçiminin, tek başına yabancılık unsuru oluşturup oluşturmadığı hususu ise tartışmalı bir konudur. Diğer bir deyişle, herhangi bir şekilde yabancı bir hukuk düzeni ile irtibatı bulunmayan her iki tarafı da Türk gerçek veya tüzel kişilerden oluşan bir sözleşmede yabancı ülke hukuku seçimi yapılmasının bizatihi olarak yabancılık unsuru teşkil edip etmeyeceği hususunda doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Doktrindeki çoğunluk görüşe göre, yabancı hukuk seçimine imkân tanınabilmesi için sözleşmenin, hâlihazırda yabancılık unsuru taşıması gerekmektedir. Dolayısıyla iki Türk gerçek veya tüzel kişi arasında yapılan ve hâlihazırda yabancılık unsuru taşımayan bir sözleşmede yabancı hukukun seçilmiş olması, tek başına o ilişkiye yabancılık unsuru katmaya yetmeyecektir. Doktrindeki azınlık görüşe göre ise, sözleşmeye uygulanacak yabancı bir hukukun seçilmesi için, öncesinde bir yabancılık unsuru bulunması şart değildir. Tarafların, yabancı bir hukuk seçmiş olması, söz konusu sözleşmenin yabancılık unsuru taşıdığını kabul etmek için yeterlidir. Yargıtay ise bu konuda; sıklıkla, çoğunluk görüş doğrultusunda kararlar vermiş olsa da özellikle son zamanlar da azınlık görüş doğrultusunda da verilmiş olan kararlar mevcuttur.

Yabancı unsur taşıyan sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukukun seçilmesi açık veya zımnen yapılabilir. Şöyle ki; taraflar açıkça hukuk seçimi yapabilecekleri gibi aynı zamanda tereddüde mahal vermeyecek şekilde zımnen de hukuk seçimi yapabilirler. Nitekim MÖHUK m.24’te bu husus açıkça düzenlenmiştir.

“Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.” (MÖHUK m.24)

Yabancı unsurlu sözleşmelerde genel olarak sözleşme serbestisi uygulanmakta olmakla birlikte; taraflar açıkça yabancı bir hukuk seçtiklerinde bunu esas sözleşmeden ayrıca bir sözleşmeyle yahut sözleşmenin bir maddesi şeklinde yapmaktadırlar. MÖHUK’un 24’üncü maddesinin ilk fıkrası ile de genel uygulamaya paralel olarak kanun koyucu, tarafların hukuk seçimi için özel bir şekil şartı öngörmemiş, açık veya örtülü irade beyanını yeterli bulmuştur.[1] Yani, tarafların iyi niyetli olması ya da hukuki seçimlerinde menfaatinin bulunması şartları aranmaktadır.[2]

Taraflarca seçilen hukukun, sözleşme ile objektif bağlantılara sahip bir ülkenin hukuku olması zorunlu mudur; yoksa taraflar sözleşme ile hiçbir bağlantısı olmayan bir ülke hukukunu da seçebilirler mi? MÖHUK m. 24’te bu konuda herhangi bir sınırlama yer almamaktadır. Doktrinde de uygulanacak hukuku seçme konusunda taraflara tam bir serbesti tanınması gerektiği, tarafların menfaatleri doğrultusunda diledikleri hukuku seçebilecekleri kabul edilmektedir.[3]

Hukuk seçimi, sözleşmenin tamamı veya bir kısmı için yapılabilir. Aynı zamanda hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir. Şöyle ki; hukuk seçimi sözleşmenin kurulmasından sonra dahi değiştirilebilir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken nokta, sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi ancak üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla geriye etkili olarak geçerli olacaktır.

Hukuk Seçiminde İrade Serbestisini Sınırlandıran Mekanizmalar

Yabancı unsurlu sözleşmelerde, taraflarca seçilen hukuku sınırlandıran birtakım düzenlemeler mevcuttur. Bunlar; sosyal içerikli sözleşmeler, kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallardır.

Sosyal içerikli sözleşmeler, taraflardan herhangi birinin diğerine göre ekonomik ve sosyal anlamda zayıf olması sebebiyle, kanun koyucu tarafından zayıf olan tarafın korunmasının amaçlandığı sözleşmelerdir. MÖHUK m. 24 ve devamında iki çeşit sosyal içerikli sözleşme düzenleme alanı bulmuş olup, bunlar iş sözleşmeleri ve tüketici sözleşmeleridir.

İş sözleşmelerinde hukuk seçimi MÖHUK m. 27’de düzenlenmiştir.

“İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.” (MÖHUK m.27)

Görüldüğü üzere, kanun koyucu işçinin korunması adına asgari bir sınır belirlemiş, işçinin her halükârda korunması için güvence sağlanması amaçlanmıştır.

Tüketici Sözleşmelerinde hukuk seçimi ise MÖHUK m. 26’da düzenlenmiştir.

‘‘Meslekî veya ticarî olmayan amaçla mal veya hizmet ya da kredi sağlanmasına yönelik tüketici sözleşmeleri, tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.’’ (MÖHUK m.26)

Tüketicinin korunmasına yönelik bu düzenleme ile kanunlar ihtilafı kuralları çerçevesinde seçilen hukuk tüketici lehine ise ancak uygulanabilir kılınmış ve aksi halde mutat mesken hukukunun tüketicinin korunması adına asgari sınır teşkil etmesi sağlanmıştır.

Taraflarca seçilen hukuku sınırlandıran bir diğer mekanizma ise kamu düzenidir. Kamu düzeni bir toplumun siyasî, sosyal, ekonomik ve hukukî açıdan temel yapısını ve temel menfaatlerini ilgilendiren kurallardır. 4 Kamu düzeninin müdahalesi için, Türk kanunlarının esas prensiplerine aykırılık; Türk âdap ve ahlâk anlayışına aykırılık; Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere aykırılık hususlarından birinin veya birkaçının aynı olayda bulunması gerekir.[5] Kamu düzenine aykırılık MÖHUK m.5’te düzenlenmiştir,

“Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.” (MÖHUK m.5)

Taraflarca seçilen hukuk, Türk Kamu Düzenine aykırılık teşkil ediyor ise seçilen hukuk uygulama alanı bulamayacaktır.

Tarafların hukuk seçiminde irade serbestilerini sınırlayan son husus ise doğrudan uygulanan kurallardır. Doğrudan uygulanan kurallar, sosyal ve ekonomik görevler yüklenerek kamu menfaatlerinin dikkate alınması sonucunda ortaya çıkan hukuk normlarıdır.[6] Diğer bir ifadeyle, bu kurallar “özel hukuk ilişkilerine etkili, kamu menfaati gözeten emredici hükümler olarak belirlenmektedir”. [7] Bu kuralların örnekleri ise döviz ve dış ticaret kanununda yer alan yasaklar, para ve kartel kanunlarıyla getirilen yasaklar, ithalat-ihracat yasakları, kültür varlıklarının korunması [8] ve ambargo düzenlemeleridir. Doğrudan uygulanan kurallar üçlü bir ayırıma tabi tutulmuştur.[9] Bunlardan birincisi hâkimin hukukunun (lex fori) doğrudan uygulanan kurallarıdır ki 5718 sayılı MÖHUK m. 6’da düzenlenmiştir; ikincisi ise uyuşmazlığa uygulanacak hukukun (lex causae) doğrudan uygulanan kurallarıdır; sonuncusu ise sözleşme ile yakın ilişkisi bulunan üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kurallarıdır ki bunlara etki tanınması 5718 sayılı MÖHUK’ta 31’inci madde olarak düzenlenmiştir. [10]

‘‘Sözleşmeden doğan ilişkinin tâbi olduğu hukuk uygulanırken, sözleşmeyle sıkı ilişkili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir. Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır.’’ (MÖHUK m.31)

Doğrudan uygulanan kuralların varlığı halinde, işbu kurallar taraflarca seçilen hukuk ihtilafına uygulama alanı bulacaktır.

Sonuç

Yabancı unsurlu akitlerde taraflar, yukarıda açıklanmış olan mevzuat sınırları çerçevesinde ve irade muhtariyetinin öngördüğü koşullar içerisinde hukuk seçimi yapabilmektedirler. Böylece, sözleşmelerdeki belirsizlik ortadan kaldırılmış olacak, belirlilik ve öngörülebilirlik sağlanacaktır.  Sonuç olarak, sözleşmeden kaynaklanan bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda, hangi hukuk kurallarının uygulanacağı hususunda muhtemel ihtilafların önüne geçilmiş olunacaktır.

Stj. Av. Delal Roza Doğan

Kaynakça:

1. MURTAZ, G., Yabancı Unsurlu Akitlerde Hukuk Seçimine Dair Meseleler (5718 sayılı MÖHUK m.24 ile Milletlerarası Ticari Sözleşmelerde Hukuk Seçimine Dair İlkeler Kapsamında), Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 3(1), 157-202

2. ÇELİKEL, A., ERDEM, B., Milletlerarası Özel Hukuk, 14. Basım, İstanbul 2016.

3.  KOCASAKAL, H.Ö. (2010). SÖZLEŞMELERE UYGULANACAK HUKUKUN MÖHUK m.24 ÇERÇEVESİNDE TESPİTİ VE ÜÇÜNCÜ DEVLETİN DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLARI. Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 27-87.

4.  ÇELİKEL, Aysel/ NOMER, Ergin: Devletler Hususî Hukuku, İstanbul 1982.

5.  DAYINLARLI, K. MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUKTA KAMU DÜZENİ

6.  ÇELİKEL, Aysel/ NOMER, Ergin: Devletler Hususî Hukuku, İstanbul 1982.

7.  ÇELİKEL, A., ERDEM, B., Milletlerarası Özel Hukuk, 14. Basım, İstanbul 2016.

8.  Kültür varlıklarının korunması konuda daha detaylı bilgi için bkz. ÖZEL, Sibel, Uluslararası Alanda Kültür Varlıklarının Korunması, İstanbul 1998, s. 157 vd. (Kültür Varlıkları).

9.  TEKİNALP, Gülören, Milletlerarası Özel Hukuk: Bağlama Kuralları, b. 9, İstanbul 2006.

10.  ERKAN, M. (2011). MÖHUK MADDE 31 BAĞLAMINDA TÜRK HUKUKUNDA DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLARA BAKIŞ. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.

Kaynak: Stj. Av. Delal Roza Doğan- İçerik, Özgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. Yazıya ilişkin tüm hak ve sorumluluk yazara aittir.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.

YAZARIN DİĞER YAZILARI

Elektronik Ticarette Vergilendirme

Kredi Sözleşmeleri Kapsamında Tesis Edilen İpoteklerin Tapu Harcı ve Vergi Muafiyeti

Anonim Şirketler Sermaye Azaltımı Şirketin Kendi Paylarını İktisabı

Konu: BTC Boru Hattı Projesi kapsamında verilen toprak analizi ve danışmanlığı hizmetinin vergi mevzuatı karşısındaki durumu.

İlgide kayıtlı özelge talep formu ve ek dilekçenizde, İngiltere mukimi şirketinizin Bakü-Tiflis-Ceyhan Boru Hattı Projesi kapsamında … Türkiye Şubesine Türkiye’de toprak analizi ve danışmanlığı hizmeti verdiği, bu faaliyet kapsamında İngiltere mukimi şirketin merkez personelinin çeşitli tarihlerde Türkiye’ye geldiği ve uzun süreler kaldığı, şirketinizin İstanbul Şubesinin hiçbir şekilde müdahil olmadığı ancak bazı durumlarda görevlendirilebileceğiniz, hizmet ifası ve sonrası tüm aşamaların merkez tarafından yürütüldüğü, söz konusu faaliyet için üst yüklenici tarafından yapılacak ödemenin yaklaşık 300.000 İngiliz Sterlini olacağı belirtilerek, İngiltere mukimi şirketinizin merkezi personeli vasıtasıyla gerçekleştirilen Türkiye’deki faaliyetinin vergiye tabi olup olmayacağı, bu faaliyetlerden elde edilen gelirlerin şubeniz ile ilişkilendirilip ilişkilendirilmeyeceği ile verilen hizmet karşılığı elde edilecek gelirin Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile MEP İştirakçileri arasında imzalanan Ev Sahibi Hükümet Anlaşması’nın 9.3 üncü maddesi kapsamında vergiye tabi olup olmayacağı hususlarında Başkanlığımız görüşü sorulmaktadır.

KURUMLAR VERGİSİ KANUNUNA GÖRE

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında, kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı; ikinci fıkrasında, safi kurum kazancının tespitinde Gelir Vergisi Kanununun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir.

Aynı Kanununun “Tam ve dar mükellefiyet” başlıklı 3’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, dar mükellefiyete ilişkin olarak, Kanunun 1’inci maddesinde sayılı kurumlardan kanunî ve iş merkezlerinin her ikisi de Türkiye’de bulunmayanların, sadece Türkiye’de elde ettikleri kazançları üzerinden vergilendirilecekleri hükme bağlanmış, dar mükellefiyet mevzuuna giren kurum kazançları aynı maddenin üçüncü fıkrasında bentler halinde belirtilmiş olup, söz konusu fıkranın (a) bendinde Türkiye’de işyeri olan veya daimi temsilci bulunduran yabancı kurumlar tarafından bu yerlerde veya bu temsilciler vasıtasıyla yapılan işlerden elde edilen ticari kazançlar, (c) bendinde Türkiye’de elde edilen serbest meslek kazançları sayılmıştır.

Diğer taraftan, Kurumlar Vergisi Kanununun 30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde dar mükellefiyete tabi kurumların Türkiye’de elde ettikleri serbest meslek kazançları üzerinden vergi kesintisi yapılması öngörülmüş olup, bahse konu vergi kesintisi oranı 2009/14593 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca 03.02.2009 tarihinden itibaren; petrol arama faaliyetleri dolayısıyla sağlanacak kazançlarda %5, diğer serbest meslek kazançlarında %20 olarak belirlenmiş olup aynı maddenin altıncı fıkrasında da yıllık veya özel beyanname veren dar mükellef kurumların, indirim ve istisnalar düşülmeden önceki kurum kazancından, hesaplanan kurumlar vergisi düşüldükten sonra kalan kısımdan ana merkeze aktardıkları tutar üzerinden, kurum bünyesinde %15 (2009/14593 sayılı BKK ile) oranında kurumlar vergisi kesintisi yapılacağı hükmüne yer verilmiştir.

İKİLİ VE ÇOK TARAFLI ANLAŞMALARA GÖRE

4585 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan “Türkiye Cumhuriyeti, Azerbaycan Cumhuriyeti ve Gürcistan Arasında Petrolün Azerbaycan Cumhuriyeti, Gürcistan ve Türkiye Cumhuriyeti Ülkeleri Üzerinden, Bakü-Tiflis-Ceyhan Ana İhraç Boru Hattı Yoluyla Taşınmasına İlişkin Anlaşma”nın 2 numaralı eki olan “Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ve MEP İştirakçileri Arasında Ev Sahibi Hükümet Anlaşması”nda vergilemeye ilişkin düzenlemeler “Vergiler” başlıklı 9’uncu maddesinde yer almaktadır.

Ayrıca, Ev Sahibi Hükümet Anlaşması’nın “Belirli Tanımlar” başlıklı 1 numaralı ekinde aşağıdaki tanımlamalara da yer verilmiştir.

“MEP Faaliyetleri”, MEP sistemiyle ilgili veya ondan kaynaklanan, değerlendirme, geliştirme, tasarım, edinim, inşaat, tesis, finansman, sigortalama, mülkiyet, işletim (MEP iştirakçileri ve taşıtıcılar tarafından tesisler yoluyla petrolün taşınması dahil), onarım, değiştirme, bakım, kapasite artımı, büyütme (ikincil tesisler dahil) ve koruma ile doğrudan ya da dolaylı ilişki içinde olan, ülke içinde (Proje Faaliyetleri olarak) veya ülke dışındaki faaliyetlerin tümü anlamına gelir.

“Müteahhit” doğrudan ya da dolaylı olarak, MEP iştirakçilerinin veya bağlı kuruluşlarının tamamına veya herhangi birinin faydasına MEP sistemiyle ilgili mal, iş, hizmet ya da teknoloji sağlayan herhangi bir kişi ve bu kişinin halefleri ve izin verilen devralanları anlamındadır. Kavram, böyle mal, iş, hizmet ya da teknoloji sağlayan bir menfaat sahibini, MEP İştirakçisinin bağlı kuruluşunu, taşıyıcıyı veya işletme şirketini de içerir, fakat MEP iştirakçisini içermez. Kavram, başka bir kişinin çalışanı olarak rol oynayan bir gerçek kişiyi içermez.

“Yabancı Müteahhit” bir sözleşme veya anlaşmaya göre mallar, işler, hizmetler veya teknoloji sağlayan ve (i) Devletin vatandaşı olmayan gerçek bir kişi, veya (ii) bir Yabancı Kuruluş olan Müteahhit demektir.

“Yabancı Kuruluş” (i), Ülke dışında şirketleşmiş veya yasal olarak kurulmuş veya teşkil edilmiş olan ve (ii) (a) iş faaliyetlerinin tümü veya büyük bir kısmını Ülke içinde gerçekleştirmeyen veya (b) genel yönetim hizmetlerinin tamamı veya önemli bir kısmını Ülke içindeki faaliyetleri oluşturmayan bir Kuruluş demektir.

“İlk Kademe Alt Müteahhit”, tüm MEP iştirakçileri veya herhangi bir MEP iştirakçisi, bir inşaat müteahhidi, bir İşletme şirketi veya bire bir müteahhitle bir sözleşme veya anlaşma çerçevesinde MEP faaliyetlerine ilişkin mallar, işler, hizmetler veya teknoloji tedarik eden (Bire Bir Müteahhit dışında) herhangi bir Müteahhit demektir.

“Esas Alt Müteahhit” İnşaat Müteahhidinin, Bire Bir Müteahhidinin, MEP İştirakçilerinin tümü veya bazılarının veya bir İstisnai İşletme Şirketinin doğrudan veya dolaylı olarak Müteahhidi olan bir Birinci veya İkinci Kademe Alt- Müteahhit demektir.

Bu kapsamda, İlk Kademe ve İkinci Kademe Alt Müteahhitlerin Ev Sahibi Hükümet Anlaşması’nın 9.3.(iii) maddesinde yer alan vergi muafiyetlerinden yararlanabilmesi için, MEP Faaliyetlerine ilişkin işler veya hizmetleri (işler veya hizmetlerle birlikte sunulan mallar ve teknoloji dahil) Esas Alt Müteahhit sıfatıyla sağlamaları gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca; sağlanacak iş veya hizmetin belirli bir parasal büyüklüğü aşması şartı da aranmakta olup, bu parasal tutara ilişkin olarak ise, iş ve hizmetlerin niteliğine ve kime taahhüt edildiğine göre iki ayrı belirleme söz konusudur.

Doğrudan veya dolaylı olarak İnşaat Müteahhidine taahhütte bulunan bir İlk Kademe veya İkinci Kademe Alt Müteahhit söz konusu ise yapılan ödeme tutarının iki yüz elli bin Amerikan Dolarına (250.000 USD) eşit ya da daha yüksek olması gerekmektedir.

İlk Kademe veya İkinci Kademe Alt Müteahhitlerce, doğrudan veya dolaylı olarak İstisnai İşletme Şirketi veya MEP İştirakçilerinin herhangi birisine taahhütte bulunulması durumunda ise;

-“İnşaat faaliyetleri” olarak tanımlanan, Tesislerin tasarım, inşaat, tesis, genişletme, büyütme, bağlantı, tadilat, tahliye veya terk edilmesine ilişkin faaliyetlerle ilgili olarak yapılan ödeme tutarının iki yüz elli bin Amerikan Dolarına (250.000 USD) (veya sözleşme veya anlaşmanın yapıldığı sırada geçerli piyasa döviz kurları üzerinden diğer dövizlerde buna eşit bedel) eşit veya daha yüksek,

-Yukarıda tanımlanan inşaat faaliyetleri dışındaki faaliyetlere ilişkin olarak yapılan ödeme tutarının ise yüz bin Amerikan Dolarına (100.000 USD) (veya sözleşme veya anlaşmanın yapıldığı sırada geçerli piyasa döviz kurları üzerinden diğer dövizlerde buna eşit bedel) eşit veya daha yüksek olması gerekmektedir.

Şirketinizin … Türkiye Şubesi ile imzaladığı ve konu için önem arz eden sözleşme incelenmiş, ancak sözleşmede herhangi bir sözleşme tutarı tespit edilememiştir. Bu durumda sözleşme tutarının Anlaşma’nın 9.3(iii) nolu maddesinde sayılan parasal sınırları aşması halinde, Yabancı Müteahhit statüsünde olan İlk Kademe Alt Müteahhit şirket, kurumlar vergisi muafiyetinden yararlanacaktır.

Diğer taraftan, sözleşmede yukarıda sayılan parasal koşulların sağlanmaması halinde Şirketinizin Türkiye’deki faaliyetlerinin aşağıdaki şekilde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ev Sahibi Hükümet Anlaşması’nın 9.3(iv) nolu maddesinde; Yabancı Müteahhitlerin MEP Faaliyetleri çerçevesinde gerçekleştirdikleri ve hep birlikte “Hariç Tutulan Hizmetler” olarak adlandırılan faaliyetlere ilişkin olarak üzerlerine vergi konulması veya kendilerine yapılan ödemelerden kesinti yapılmasının söz konusu olmayacağı hüküm altına alınmıştır.

“Hariç Tutulan Hizmetler” aynı maddede açıklandığı üzere;
-Ülke dışında gerçekleştirilen işler veya hizmetler,
-Yabancı Müteahhit tarafından yapılan gider veya harcamaların ödenmesi,
-Bir yıl sırasında yüz seksen üç (183) günü aşmayan ve bir yabancı Müteahhidinin Ülke içindeki bir bürosundan kaynaklanmayan işler veya hizmetler,
-Çifte Vergilendirme Anlaşması hükümleri uyarınca (“Hariç tutulan Hizmetler” ile birlikte) Vergiden muaf olan gelir veya ödemelere ilişkin olarak bir Yabancı Müteahhide MEP Faaliyetleri uyarınca yapılan ödemeler
olarak tanımlanmıştır.

Buna göre, bahse konu sözleşmenin incelenmesinden, toprak analizi ve danışmanlık hizmetinin Türkiye’de gerçekleştirilmesi ve sözleşme süresinin 183 günden fazla olması sebebiyle Şirketinizin Ev Sahibi Hükümet Anlaşması’nın 9.3.(iv) nolu maddesindeki koşulları sağlayamadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, anılan Anlaşma’nın 9.3.(vi) nolu maddesinde, Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşmalarında yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla, bir yabancı Müteahhidin, Ev Sahibi Hükümet Anlaşması’nın 9.3.(iii) veya (iv) nolu bentleri uyarınca muafiyetlerden yararlanamıyorsa herhangi bir vergilendirilebilir geliri üzerinden toplam %25 oranını aşmamak üzere Türk Hukuku uyarınca kurumlar veya gelir vergisi mükellefiyeti söz konusu olacağı belirtilmiştir.

Bu nedenle, Şirketinizin vergilendirilmesi hususunun Ev Sahibi Hükümet Anlaşması kapsamında öncelikli olarak Türkiye ile İngiltere arasında imzalanan Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşması’nın 14.2’nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Söz konu maddede;
“2. Bir Akit Devlet teşebbüsünün serbest meslek faaliyetleri veya benzer nitelikteki diğer faaliyetler dolayısıyla elde ettiği gelir, yalnız ilk bahsedilen Devlette vergilendirilebilecektir. Bununla beraber, eğer bu faaliyetler diğer Devlette icra edilirse ve eğer:

(a) Teşebbüs, bu faaliyetleri icra etmek üzere bu diğer Devlette bir işyerine sahip olursa veya
(b) Faaliyetlerin icra edildiği süre veya süreler, herhangi bir kesintisiz 12 aylık dönemde toplam 183 günü aşarsa,
söz konusu gelir, aynı zamanda bu diğer Akit Devlette de vergilendirilebilir.

Böyle bir durumda olayına göre, ya yalnızca söz konusu işyerine atfedilebilen gelir, ya da yalnızca bu diğer Devlette icra edilen faaliyetlere atfedilebilen gelir, bu diğer Devlette vergilendirilebilir. Her iki durumda da bu teşebbüs, söz konusu gelir dolayısıyla bu diğer Akit Devlette bu Anlaşmanın 7’nci Maddesi hükümlerine göre vergilendirilmeyi, yani söz konusu gelir bu diğer Devlette bulunan işyerine atfedilebilirmiş gibi vergilendirilmeyi tercih edebilir. Bu tercih bu diğer Devletin söz konusu gelir üzerinden tevkifat suretiyle vergi alma hakkını etkilemeyecektir.”
hükmü yer almaktadır.

Dolayısıyla, İngiltere mukimi teşebbüslerin Türkiye’de icra edecekleri serbest meslek faaliyeti, bu teşebbüslerin personelleri vasıtasıyla Türkiye’de yapacakları serbest meslek faaliyetini ifade etmektedir. Faaliyetin Türkiye’de icra edilmesi durumunda, yaptıkları serbest meslek ödemeleri üzerinden vergi kesintisi yapmak zorunda olan vergi sorumluları, tevkifat yükümlülüğünün doğduğu sırada, istihkak sahibi teşebbüsün faaliyet icrası amacıyla Türkiye’de herhangi bir kesintisiz 12 aylık dönemde toplam 183 günü aşan bir süre kalıp kalmama durumunu bilemeyeceğinden, söz konusu ödemeler üzerinden vergi tevkifatı yapmak zorundadırlar.

Öte yandan, kendilerine yapılan ödemelerden vergi tevkifatı yapılan teşebbüsler, Anlaşma hükümleri çerçevesinde bu ödemelerin Türkiye’de vergilendirilmemesinin gerektiği durumlarda, bizzat veya vekilleri vasıtasıyla, tevkif edilen vergilerin iadesi için ilgili vergi dairesine başvurabileceklerdir.

Kaynak: İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı
18 Nisan 2014 Tarih ve 62030549-125[5-2012/245]-1041 Sayılı Özelge

Yasal Uyarı: Bu yazıdaki bilgiler sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen bilgilerden yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgilerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.