Av. Mihran AKSAK UYSAL
mihran@ozgunlaw.com

Türk Hukukunda Arabuluculuk sistemi, Hukuk Uyuşmazlıkları Arabuluculuk Kanunu’nun 22.06.2012 Tarihinde Resmi Gazetede yayınlanması ile yürürlüğe girmiştir. 12.10.2017 Tarihinde kabul edilen 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile iş uyuşmazlıklarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvuru dava şartı olarak öngörülmüştür. 01.01.2029 yürürlük Tarihi ile ise Abonelik Sözleşmelerinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması ve Usulü Hakkında Kanunun 20. Maddesi ile 6102 Sayılı Ticaret Kanunu’na 5/A maddesi eklenerek ticari uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabuluculuğa başvuru zorunlu hale gelmiştir. Son olarak 20.03.2020 Tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisine sevk edilen ve 2inci Yargı paketi olarak adlandırılan  “Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” teklifinde Tüketici Mahkemelerinin konusuna giren uyuşmazlıklarda da dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması teklif edilmiştir. Türk Hukukunda zorunlu arabuluculuk sisteminin kapsamı genişletilmeye devam etmektedir.

Kanun koyucu Arabuluculuk uygulamalarının daha etkin olabilmesi için Arabuluculuğa ilişkin temel ilkeleri belirlemiştir. Bu ilkelerden en önemlisi olan,  gizlilik ilkesi Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 4. ve 5inci maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre arabuluculuk sürecine katılan taraflar ve görüşmelere katılan kişiler de, taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği, uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüş ve teklifler, arabuluculuk faaliyeti esnasında taraflarca ileri sürülen öneriler veya bir vakıa veya iddianın kabulü, sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeleri delil olarak ileri süremezler ve bunlar hakkında tanıklık yapamazlar. Kanunun 5. inci maddesinin 4. Fıkrasında ise belirtilen sınırlamaların hukuk davası ve tahkimde geçerli olduğu açık bir şekilde ifade edilmiştir. Gizliliğe tabi olan hususlara örnek olarak arabuluculuk görüşmesi sırasında sunulan öneri, kabul, olaylar v.b hususlar gösterilebilecektir. Gizliliğe tabi bu bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler,  delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz. Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir.

Gizlilik ilkesinin istisnası ise tarafların açık rızası  ve kanun hükmü ile belgelerin açıklanmasının emredilmesi halinde mümkün olabilecektir.

Kanun koyucu arabuluculuğun gelişmesi ve arabuluculuğa güveni sağlamak için gizlilik ilkesini benimsemiştir. Anayasa’nın 141. Maddesinin 1. Fıkrası ve HMK m 28’e göre mahkeme yargılamasının aleni olarak yapılması gerekmektedir. Uyuşmazlık konusunun üçüncü kişilerce bilinmesini istemeyen taraflar için bu bir sıkıntı kaynağıdır. Öyle ki, bazen uyuşmazlık konusunun taraflar dışındaki kimselerce bilinecek olması, tarafların yargı yoluna başvurarak uyuşmazlık çözümü istemelerine de engel olabilmektedir. Az ya da çok uyuşmazlık konusunun gizli kalmasını fakat bununla birlikte uyuşmazlık konusunun da çözüme kavuşturulmasını isteyen taraflar için arabuluculuk büyük bir nimettir. Arabuluculuk sürecinin kendisinden  beklenen faydayı sağlayabilmesi için uyuşmazlık içerisinde bulunan tarafların süreç içerisinde duygu, düşünce, beklenti ve delillerini net olarak ortaya koyabilmeleri gerekmektedir. Taraflar arabuluculuk süreci içerinde sunduğu delillerin, belgelerin gizli tutulacağını herhangi bir tarafça aleyhe veya lehe kullanılamayacağını bilmesi nedeni ile de süreç kaygısız ilerlemekte ve böylece taraflar  uzlaşma için daha yapıcı yaklaşmaktadırlar. Taraflar gizlilik ilkesi ile arabuluculuk sürecini mahkemeye bir ön hazırlık süreci olarak  algılamamakta böylece  birbirleri aleyhine delil toplama kaygısından sıyrılmakta daha ziyade anlaşma ve uzlaşmaya odaklanmaktadır. Böyle bir ortamda gerçekleşen arabuluculuk süreci sonunda ise taraf iradelerine uygun anlaşmalar ortaya çıkmakta, süreç sonunda anlaşma sağlanamasa bile taraflar birbirlerini anlayabilme imkânı bulabilmekte ve bu durum da toplumsal barışın sağlanmasına katkı sağlamaktadır.

Arabuluculuk sürecinde özellikle arabulucu, tarafları gizlilik konusunda detaylı olarak bilgilendirmelidir. Gizlilik koşunda bilgilenmiş taraflar ile yapılan arabuluculuk sürecinin başarıya ulaşması daha yüksektir zira taraflar daha sonra herhangi bir şekilde kullanılmayacağını ve gizli kalacağını bildiği için duygu ve düşüncelerini daha rahat ifade edebileceklerdir. Arabulucu yine bir tarafın paylaştığı bir belgeyi rızası bulunmaz ise diğer taraf ile paylaşmayacak ve gizlilik hususlarına riayet edecektir.

Gizlilik ilkesinin ihlali halinde uygulanacak cezai yaptırımlar ise 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıkları Arabuluculuk Kanunu’nun 33üncü Maddesinde düzenlenmektedir. Bu madde de 4üncü maddeye atıf yapılarak 4 madde de düzenlenen gizlilik kurallarının ihlali halinde uygulanacak cezaları belirtilmiştir. Buna göre gizlilik ilkesinin taraflar veya görüşmelere katılan kişiler tarafından ihlal edilmesi halinde 6 aya kadar hapis cezası ön görülmüştür. Bu suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabidir. Arabuluculuk uygulamaları yoğun bir şekilde yapılmaya başlandığından bu yana gizlilik ilkesi ile ilgili suç duyurularının yapıldığı görülmektedir. Gizlilik ihlalinde cezanın üst sınırı 6 ayı geçmediği için söz konusu suç ön ödemeye tabidir. Bu bağlamda savcılıklar yapılan suç duyurusu üzerine şüpheliye ön ödeme emri tebliğ etmektedirler. Ön ödemenin yapılması halinde soruşturma aşamasında kamu davası açılmayarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmektedir.

Av. Mihran Aksak Uysal
mihran@ozgunlaw.com

Kaynakça:

Kaynak: Av. Mihran Aksak Uysal – İçerik, Ozgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. 13.04.2020
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.

Av. Mihran AKSAK UYSAL
mihran@ozgunlaw.com

Tüm dünyada etkisi görülen ve Dünyayı Sağlık Örgütü tarafından da pandemi olarak ilan edilen Covid-19 salgınının ülkemizde de baş göstermesi nedeniyle salgının olası olumsuz ekonomik sonuçlarını ortadan kaldırmak veya en aza indirmek amacıyla bazı hukuki düzenlemeler yapılmıştır.

Bu kapsamda 25.03.2020 tarihli ve 7226 sayılı “Bazı Kanunlarda Değişik Yapılmasına Dair Kanun” yayımlanmıştır. Anılan Kanun’un Geçici 1. maddesinde Covid-19 salgını nedeniyle bazı sürelerin 30.04.2020 tarihine kadar durduğu düzenlenmiştir. 7226 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesi şu şekildedir; Covid-19 salgın hastalığının ülkemizde görülmüş olması sebebiyle yargı alanındaki hak kayıplarının önlenmesi amacıyla ; a) Dava açma; icra takibi başlatma, başvuru, şikayet, itiraz, ihtar, bildirim, ibraz ve zamanaşımı süreleri, hak düşürücü süreler ve zorunlu idari başvuru süreleri de dahil olmak üzere bir hakkın doğumu, kullanımı veya sona ermesine ilişkin tüm süreler; 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Mahkemesi Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile usul hükmü içeren diğer kanunlarda taraflar bakımından belirlenen süreler ve bu kapsamda hakim tarafından tayin edilen süreler ile arabulucu ve uzlaştırma kurumlarındaki süreler 13/3/2020 ( bu tarih dahil) tarihinden,

b) (…..) itibaren 30/4/2020 (bu tarih dahil) tarihine kadar durur. Bu süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden itibaren işlemeye başlar. Durma süresinin başladığı tarih itibarıyla, bitimine on beş gün ve daha az kalmış olan süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden başlamak üzere on beş gün uzamış sayılır. Salgının devam etmesi hâlinde Cumhurbaşkanı durma süresini altı ayı geçmemek üzere bir kez uzatabilir ve bu döneme ilişkin kapsamı daraltabilir. Bu kararlar Resmî Gazete’de yayınlanır”.

7226 sayılı Kanun’a dayanılarak 30 Nisan 2020 tarihinde yayınlanan 2480 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı ile söz konusu Geçici 1. maddede düzenlenen bu süreler 15.06.2020 tarihine kadar uzatılmıştır.

7226 sayılı Kanun ve 2480 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı ile yargıda süreler 15.06.2020 tarihine kadar durdurulmuştur. Bu kanunun yayımlanmasına kadar geçen evde kal çağrılarının yapıldığı ve salgının Türkiye’de  görüldüğü ilk dönemlerde ise Arabuluculuk Daire Başkanlığı’na arabulucular tarafından iletilen şikâyet ve talepler sonucunda Arabuluculuk Daire Başkanlığı 16 Mart 2020 tarihinde internet sitesinde yayımladığı yazı ile pandemi döneminde Arabuluculuk süreçlerinin yürütülmesi ile ilgili  “….- daha önce başlanmış olup da devam eden arabuluculuk sürecine ilişkin uyuşmazlıklarda tarafların şehir içi yada şehir dışında olup olmadığına  bakılmaksızın telekonferans yönteminin kullanılmasına ağırlık verilmesini,… -Yeni başlayan arabuluculuk sürecinde ise yasada belirtilen sürelerin sonuna doğru toplantı günü verilerek durumun takip edilmesi ile riskli ve acil durumların devam etmesi hâlinde tarafların şehir içi yada şehir dışından olup olmadığına bakılmaksızın telekonferans yönteminin kullanılması hususunu,” tavsiyesini duyurmuştur. Arabuluculuk Dairesi Başkanlığı’nın almış olduğu bu karar hem arabulucuları hem de arabuluculuk süreçlerine katılması gereken avukatları ve tarafları 7226 sayılı Kanun’un yayımlanma dönemine kadar olan süreçte ciddi anlamda koruyarak rahatlatmıştır.

26 Mart 2020 tarihinde 7226 sayılı yasanın yayımlanması ve sonrasında yayımlanan 2480 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı ile de dava dosyaları zorunlu Arabuluculuğa tabi olan tarafların hak kaybına uğrama kaygısı ortadan kalkmıştır. 7226 sayılı yasa ile sürelerin durmasına ve sonrasında yayımlanan 2480 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı ile bu duran sürelerin uzatılmış olmasına rağmen tarafların arabuluculuk sürecine devam etme yönünde iradeleri var ise süreç devam ettirilerek tamamlanabilmektedir. Ancak taraflardan birisi, arabuluculuk sürecinin durma sürelerinden sonra yapılmasını talep ediyor ise, bu talebe uygun davranılması gerekmektedir. Taraflardan yalnızca birisinin arabuluculuk sürecini ısrarla devam ettirmeyi talep etmesi hâlinde dahi, diğer taraf süreci durma sürelerinden sonra yürütmek istiyor ise arabuluculuk sürecinin iradi olduğu ilkesi de gözetilerek süreç durma sürelerinden sonrasına ertelenmelidir.

Tarafların durma sürelerinde arabuluculuk sürecine devam etme iradelerinin oluşması hâlinde ise arabulucu tarafların taleplerine göre arabuluculuk görüşmelerinin ne şekilde yürütüleceğine karar verecektir. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıkları Arabuluculuk Kanunu’nun 15 f/2 maddesi “emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydı ile tarafların arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilecekleri” şeklinde düzenlenmiştir. Bu maddeden yola çıkarak tarafların telekonferans usulü ile toplantıları yürütebileceği sonucuna ulaşılabilecektir.

Pandemi döneminden önce Arabuluculuk Dairesi tavsiyeleri doğrultusunda arabulucular tarafların aynı şehirde olduğu arabuluculuk görüşmelerini telekonferans ile yapmamaktaydılar. Bunun nedeni ise, yüz yüze yapılan arabuluculuğun tarafların birbirini anlaması ve dinlemesi ve uyuşmazlıkların çözüme ulaşılması için önem arz etmekte olmasıdır. Ancak salgın hastalığın ortaya çıkması ile toplum sağlığının korunması daha öne geçmiş ve pandemi döneminde telekonferans ile ilgili bu görüşler zorunlu olarak değişmiştir.

Telekonferans ile yapılan Arabuluculuk görüşmelerinin geçerliliği ile ilgili olarak ise Bölge Adliye Mahkemelerinin farklı görüşleri bulunmaktadır. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi’nin 10.09.2019 tarihli 2019/2485E. ve 1674K. sayılı kararında “Kanunda tarafların telefonla arabuluculuk toplantısına katılabileceklerine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Aksine düzenlemelerden yüz yüze katılıma göre hükümlerin konulduğu anlaşılmaktadır. Burada her şeyden önce telefonla katılan kişinin ehil ve yetkili olup olmadığı ve bunun tespiti problemdir. Somut olayda yasal olarak tanımlanan ve hukuken geçerli olan bir ses tanımlama sisteminin bulunmadığı da dikkate alındığında konuşulan kişinin kim olduğunun yasal olarak tespitinde problem bulunduğu açıktır.” denilmiştir. Görüldüğü üzere Bölge Adliye Mahkemesi telekonferans ile yapılan arabuluculuk görüşmelerine çekimser yaklaşmış ve geçerli bir telekonferans için aradığı hususları belirtmiştir. Yine son dönemde yayımlanan Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 04.02.2020 tarih ve 2019/4092E-2020/304K. sayılı “Arabuluculuk sürecinde Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin “Dava şartı olarak arabuluculukta arabulucunun görevlendirilmesi” Madde 24/3 bendine göre ”Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya tarafları ve varsa avukatlarını birlikte davet eder.” düzenlemesi gereği, arabulucunun taraflarla elektronik sistemler üzerinden görüntülü iletişim kurmasının önünde yasal bir engel bulunmadığına” kararında ise  arabuluculuk görüşmelerinde telekonferans yönteminin kullanılabileceğine karar vermiştir.

Şüphesiz ki arabulucunun telekonferans ile geçerli bir arabuluculuk süreci yürütmesi için arabuluculuk sürecine katılacak tarafların yetkili olduklarına dair vekâlet, imza sirküleri, yetki belgesi vb. belgeleri talep etmesi ve kimlik tespitlerini eksiksiz bir şekilde yapması gerekmektedir.

Telekonferans yöntemi ile arabuluculuk süreci tamamlandığında ise tutanakların imza aşamasının geçerli bir şekilde tamamlanması gerekmektedir. Tutanakların imza aşamasında varsa tarafların elektronik imzası tercih edilmelidir.  E-imza ile imzalama yöntemi kullanılacağı zaman tutanaklar UDF formatında hazırlanır. Son hali verilmiş olan tutanak arabulucu tarafından imzalanarak önce bir tarafa e-posta yoluyla gönderilir. Bu taraf tutanaklarda hiçbir değişiklik yapmadan, tutanakları e-imza ile imzalar. İmzalanan tutanak arabulucuya gönderilir. Arabulucu tutanak üzerinde, nitelikli elektronik sertifika kullanılarak oluşturulmuş bir e-imza olup olmadığını kontrol ettikten sonra, tutanağı diğer tarafa gönderir. Diğer taraf da belgede hiçbir değişiklik yapmadan e-imza ile imzalar. Arabulucu kendisine gelen e-imzalı tutanağın imza kontrolünü yaptıktan sonra, taraflarca imzalanmış e-imzalı son tutanağı taraflarla paylaşarak süreci tamamlar. Tarafların elektronik imzası yok ise, bu durumda tutanakların ıslak imzasının tamamlanması yöntemi ile tutanaklar imzalanarak süreç tamamlanmalıdır. Bu yöntem ise imzaların sıhhati açısından pandemi döneminde yürütülmesi daha zor olduğundan fazla tercih edilen bir yöntem değildir.

Sonuç olarak pandemi sürecinde tarafların ortak irade sergilemesi hâlinde, arabuluculuk süreçleri yürütülerek tamamlanabilecektir. Bu süreçte tarafların salgın hastalığa yakalanmaması için en çok tercih edilen yöntem telekonferans yöntemi olarak ortaya çıkmıştır. Telekonferans yöntemi ile arabuluculuğun sağlıklı bir şekilde yürütülmesi ve geçerli şekilde tamamlanması için arabuluculara önemli görevler düşmektedir.

Av. Mihran AKSAK UYSAL

Kaynakça:

1-25.03.2020 tarihli ve 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişik Yapılmasına Dair Kanun

2-30 Nisan 2020 tarih ve 2480 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı

3-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıkları Arabuluculuk Kanunu

4-Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi’nin 10.09.2019 tarihli 2019/2485E. ve 1674K. sayılı Kararı

5-Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nin 04.02.2020 tarih ve 2019/4092E-2020/304K. sayılı kararı

Kaynak: Av. Mihran AKSAK UYSAL – İçerik, Ozgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. Yazıya ilişkin tüm hak ve sorumluluk yazara aittir.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.