Av. Burcu Seven
b.seven@ozgunlaw.com

İnsanlık tarihinin sayılı defa şahit olabileceği zorlu bir süreçten geçiyoruz. İlk olarak Çin’in Wuhan şehrinde tespit edilen yeni tip koronavirüs (COVID-19), önce Avrupa’yı ardından Amerika Birleşik Devletleri’ni etkisi altına aldı. Mevcut durumda tam olarak 204 ülkede görülen koronavirüs salgınından etkilenen insan sayısı 5 Mart itibariyle bir milyon iki yüz bin kişiyi, hayatını kaybeden insan sayısı ise altmış bini geçmiş durumda. Ülkemizde ilk koronavirüs vakası 10 Mart tarihinde tespit edilmiş olup enfekte olan ve hayatını kaybeden insan sayısı da günden güne artmaktadır. Bu acı gidişatın bir an evvel son bulması adına tüm ülkelerde çok sayıda önlem alınmış ve çeşitli kısıtlamalar getirilmiştir.

Bizler de bu acı tablonun bizzat birer parçası olduğumuzdan ve belki de tüm bu önlem ve uygulamalar iki hafta gibi kısa bir süre içerisinde aniden gerçekleştiğinden, getirilen kısıtlama ve alınan önlemlerin boyutunun farkına varamadığımızı, bir gün içinde yaşanan değişimin şokunu atlatamadığımızı düşünüyorum. Tüm eğitim kurumlarının kapatılarak uzaktan eğitime geçilmesi, faaliyeti bakımından elverişli tüm iş yerlerinin home-ofis uygulamasına geçmesi, birtakım insanların yakın temas hâlinde bulunmasını gerektiren çeşitli sektörden iş yerlerinin doğrudan idari kararla kapatılması, aktif olan iş yerlerinde ise çeşitli iş sağlığı ve güvenliği önlemleri alınması, belirli bir yaş grubuna sokağa çıkma yasağı getirilmesi, sosyal hayat ve hizmet sektörünün durması, temel gıda satışı yapan mağazalar hariç perakende satış mağazalarının kapanması, toplu bulunulan bölgelere termal kameralar yerleştirilmesi ve aklımıza gelmeyen niceleri… Rutin hayatlarımızı temelden değiştiren bunca kısıtlamayı doğal karşılamamızın sebebi, Dünya Sağlık Örgütü tarafından “pandemi” ilan edilen bu salgın karşısında, insan içgüdüsünün ilk öncelikle koruma refleksini gösterdiği temel hak olan “yaşama hakkının” korunması için her türlü önlem ve tedbirin alınmasının toplumca çok elzem ve gerekli görülmesidir. Bu toplumsal kabulden kaynaklı olacak ki, bu süreçte bazı devletlerde halkın, devletin aldığı çeşitli önlemleri yetersiz bulduğu, daha net bir ifade ile “kendilerini zamanında ve yeterince kısıtlamadıklarını” düşündüğünü, bu sebeple de hükümetlerini rahatlık, disiplinsizlik ve tedbirsizlikle eleştirdiği dahi görülmüştür.

Genel perspektifte, kamu sağlığı ve insan hayatının korunabilmesi amacıyla salgın hastalığın yayılmasının önlenmesi için alınan tedbirler kapsamında, yaşama hakkının korunabilmesi için diğer birtakım insan haklarının, gerekli olduğu takdirde ve ölçülü surette sınırlanabileceği görüşü kabul görmektedir. Zira savaş, seferberlik, deprem, salgın hastalıklar gibi olağanüstü hâllerde temel hak ve hürriyetlerin normal dönemlere göre çok daha aşırı ölçüde sınırlandırılmasına, hatta bu hürriyetlerin askıya alınmasına izin verilmektedir. Bu dönemlerde, temel hak ve hürriyetler gibi önemli değerlere müdahale edilebilir; ancak bu müdahale, zevk için değil, daha üstün değerlerin korunması için yapılmaktadır. Örneğin kişilerin yaşamlarının korunabilmesi için sokağa çıkma hürriyetleri askıya alınmaktadır. Olağanüstü hâllerde temel hak ve hürriyetlere müdahale edilmesi, itfaiye erlerinin bir evin camlarını kırarak içeri girip yangını söndürmelerine benzetilebilir. Camların kırılması mülkiyet hakkına bir müdahaledir; ama bu yapılmazsa evin tamamı yanacaktır. [1]

Bu sebeple, insan hayatının söz konusu olduğu bir salgın hastalık vakıasında “kimin umurunda olur kişisel veri” tepkilerini duyar gibiyiz. Oysa hukuk güvenliği, hukuki duruş ve istikrarımız zaten böyle olağanüstü hâllerde nelerden, hangi raddede ve ne ölçüde vazgeçtiğimiz ile ortaya çıkmaktadır. Kişisel verilerin korunması iç hukukumuzda, 2010 yılında anayasa değişikliği paketi ile Anayasa’mızın 20. maddesinde yerini bulmuş ve kişisel verilerin korunmasına özel bir düzenleme bulunması ihtiyacı ile 2016 yılında da Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ile hayatımıza girmişse de “hukuki zemin” algısında temel yapı taşlarından biri olmasının geçmişi pek eski değil. Elbette bunun temel sebebi, kişisel verilerin korunmasının bir hukuki koruma olarak ihtiyaç hâline gelmesinin, teknolojinin hayatımızdaki yeri ve bizlere sundukları ile paralel ilerlemesi. Bununla birlikte, kişisel verilerin korunmasının, her seferinde daha üstün bulunan bir diğer hakkın korunması için “ilk ve daha kolay feda edilebilen” bir hak olduğu algısı kırılmadığı takdirde, ne kişisel verilerin korunması regülasyonları ile amaçlanan hukuki korumayı sağlamamız ne de teknoloji çağına uyumlu, sağlam bir hukuki zemin yaratabilmemiz mümkün olacak.

Bu bakış açısı ve endişe ile, yazımda öncelikle özel nitelikli kişisel verilerin 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (“KVKK”) kapsamında hangi şartlarla işlenebileceğini, ardından konumuz özelinde “sağlık verilerinin” hem KVKK hem de sağlık hukuku regülasyonları kapsamında nasıl ve ne şartlar ile hangi gerçek ve/veya tüzel kişilerce işlenebildiğini, son olarak da içerisinde bulunduğumuz COVID-19 salgını ile mücadele sürecinde hangi uygulamaların, neden ve nasıl bir hukuka aykırılık teşkil edebileceğini açıklamaya çalışacağım.

1. Hangi Veriler Özel Nitelikli Kişisel Veridir? Özel Nitelikli Kişisel Veriler Hangi Şartlarla İşlenebilir?

“Özel nitelikli kişisel veri” olarak nitelendirilen kişisel veri grupları, KVKK’nın 6. maddesinde belirtilmiş ve bu özel nitelikli kişisel verilerin işlenebilme şartları, 5. maddede öngörülen işlenebilme şartlarından daha sıkı şartlara tabi tutulmuştur.

6. madde uyarınca, kişilerin “ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verilerinin” özel nitelikli kişisel veriler olduğu belirtilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında, bu özel nitelikli kişisel verilerin, yalnızca ilgilisinin açık rızasının alındığı hâllerde işlenebileceği belirtilmiştir.

Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise, özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilisinin açık rızası olmaksızın işlenemeyeceği kuralına, “kanunla öngörülen hâllerde işlenebilme” istisnası getirilmiş, ancak özel nitelikli kişisel veriler arasından daha hassas olduğu kabul edilen “sağlık ve cinsel hayata ilişkin veriler” bu istisnanın dışında tutulmuştur.

Kişilere ait sağlık ve cinsel hayata ilişkin veriler bakımından ise, bu verilerin, ilgililerinin açık rızası olmaksızın işlenebilmesi, ancak ve ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından işlenebileceği belirtilmiştir.

2. Sağlık ve Cinsel Hayata İlişkin Veriler Kimler Tarafından, Hangi Amaçla İşlenebilir?

Yukarıda belirttiğimiz üzere, KVKK uyarınca “sağlık ve cinsel hayata ilişkin veriler” 1) yalnızca ilgilisinin açık rızasının bulunduğu hâllerde,

2) ilgilisinin açık rızası olmasa bile, kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından

işlenebilecektir.

Peki, kimler sağlık verilerinin korunması bakımından hukuken “sır saklama yükümlülüğü” altındadır? Bu soru, bizi sağlık mevzuatına yönlendirmektedir.

Sır saklama yükümlülüğü temel olarak, sağlık personelinin, hastanın sağlık durumu ya da onun hakkında edindiği kişisel bilgileri üçüncü kişilere aktarmamasıdır.[2] Sağlık verilerinin korunması bakımından, görevi gereği bu verileri elde eden sağlık çalışanlarının sır saklama yükümlülüğü, sadakat yükümlülüklerinden doğan bir alt yükümlülük olarak kabul edilmektedir. Sadakat yükümlülüğü, sağlık çalışanlarının ve ilgili gerek kamu gerek özel sağlık kurum ve kuruluşlarının, hastanın sağlığını korumak için önlem ve müdahaleler dahil olmak üzere gerekli her şeyi yapması, hastaya zarar verecek her türlü davranıştan kaçınmasını ifade etmektedir. Şüphesizdir ki, sağlık çalışanlarının bu yükümlülüklerinden biri de, sağlık hizmetinden yararlanabilmek için bizzat hasta tarafından paylaşılması zorunlu her türlü verinin (kişisel, ailevi, mesleki, ekonomik bilgiler ile tıbbi geçmiş, medikal rahatsızlık, cinsel yönelim ve cinsel yaşam, biyometrik ve genetik veriler en başlıca örneklerdir) ve sağlık personelince tıbbi muayene, teşhis, tanı ve müdahale sürecinde elde edilecek her türlü bulgu, yapılan tanı ve teşhise ilişkin bilgi başta olmak üzere her türlü verinin korunmasıdır.

Bu kapsamda, sır saklama yükümlülüğü altında bulunanlar; kişisel sağlık verilerini işleyen veya görevi gereği kişisel sağlık verilerine erişebilen hekimler, hemşireler, asistanlar, laboratuvar çalışanları ile tıbbi bir faaliyette bulunmamakla birlikte görevi itibariyle sağlık verilerine erişebilen tüm sağlık çalışanları; özel, devlet, eğitim, araştırma veya üniversite hastaneleri, poliklinikler, aile hekimlikleri, eczaneler ve sağlık mevzuatı kapsamında sağlık verilerine erişebilen, sağlık verilerini toplayan Sağlık Bakanlığı ve Sosyal Güvenlik Kurumu, özel ve diğer kamu sigorta kurumları başta olmak üzere kendilerine kanunla verilen görevleri çerçevesinde sağlık verilerini toplayan ve/veya bu verilere erişebilen tüm kurum ve kuruluşlardır. (Kanunen sağlık verilerini saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler 20 Ekim 2016 tarihli 29863 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Kişisel Sağlık Verilerinin İşlenmesi ve Mahremiyetinin Sağlanması Hakkında Yönetmelik’in 5. maddesinin 4. fıkrasında “kişisel sağlık verilerini işleyen veya görevi gereği kişisel sağlık verilerine erişen herkesin, bu verilerle ilgili olarak sır saklama yükümlülüğü altında olduğu” belirtilmişse de, ilgili yönetmelik hakkında Danıştay’ca yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin ardından yürürlüğe giren 21 Haziran 2019 tarih ve 30808 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Kişisel Sağlık Verileri Hakkında Yönetmelik’te sır saklama yükümlülüğü altında bulunanlar hakkında bir düzenleme yapılmamıştır.)

Sağlık verilerini elde eden sağlık personelinin sır saklama yükümlülüğü, özel düzenlemeler olan tıbbi ve mesleki mevzuatta (Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi, Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları, Hasta Hakları Yönetmeliği, Özel Hastaneler Yönetmeliği) düzenlenmiştir. Zira Kişisel Sağlık Verileri Hakkında Yönetmelik’te, sağlık hizmeti sunumunda görevli kişilerin, yalnızca yetki alanı doğrultusunda ve ilgili hizmet için gerekli miktar ile sınırlanmış verilere erişebileceği belirtilmiştir.[3] Sağlık verilerinin toplandığı Sağlık Bakanlığının, sağlık verilerini hangi amaçlarla işlenebileceği, hangi güvenlik tedbirlerinin alınması gerektiği 1 No’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 378. maddesinde düzenlenmiştir. Yine, sağlık verilerini toplayan ve/veya bu verilere görevi gereği erişimi bulunan kurum ve kuruluşların sağlık verilerini saklama yükümlülüğü mevzuat kapsamında (5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu m.35, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu m.78, 4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu m.21) düzenlenmiştir.

Bu kapsamda, KVKK’nın 6. maddesi ile sınırlandırılan husus tam da budur; ilgilisinin açıkça rızası yok ise, bu kişiye ait sağlık verileri ancak ve ancak “sır saklama yükümlülüğü bulunanlar” tarafından işlenebilecektir.

Sır saklama yükümlülüğü altında bulunanlar açıklamasına ayrıntılı olarak değinmemin sebebi şudur; içinde bulunduğumuz koşullar itibariyle, “işverenlerin çalışanlarının COVID-19 pozitif sonucunu diğer çalışanlar ile paylaşmasının hukukiliği” tartışılmaktadır. Ancak bu noktaya varmadan evvel, işverenin bu veriyi elde edebilmesinin hukuki olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. Bu noktada elbette hem işverenin iş yerinin güvenliğini ve çalışanların sağlığını koruyabilmek için gerekli önlemleri alma yükümlülüğünü yerine getirebilmesi hem de kamu sağlığının korunabilmesi için birtakım önlemler alınması gerektiği şüphesizdir. Ancak işverenin, çalışanına konan bir hastalık teşhisine ait bilgiye erişmesinin hukuki boyutu tartışılmaksızın, kamu sağlığı gerekçesiyle doğrudan bir kabul ile hareket edilmesi, uygulamanın hukuki dayanak ve gerekçeden uzaklaşmasına sebebiyet verecektir. Bu süreçte KVKK kapsamında düzenlenen yükümlülüklerin askıya alınacağına veya KVKK’nın uygulanmayacağına dair bir düzenleme getirilmiş midir? Cevabımız 5 Mart tarihinde hayır ise, KVKK’nın uygulanmayacağı hâllerin tespiti için tek cevabı 28. madde verecektir.

KVKK’nın 28. maddesi uyarınca Kanun’un uygulanmayacağı hâller belirtilmiştir:

“(1) Bu Kanun hükümleri aşağıdaki hâllerde uygulanmaz:

a) Kişisel verilerin, üçüncü kişilere verilmemek ve veri güvenliğine ilişkin yükümlülüklere uyulmak kaydıyla gerçek kişiler tarafından tamamen kendisiyle veya aynı konutta yaşayan aile fertleriyle ilgili faaliyetler kapsamında işlenmesi.

b) Kişisel verilerin resmi istatistik ile anonim hâle getirilmek suretiyle araştırma, planlama ve istatistik gibi amaçlarla işlenmesi.

c) Kişisel verilerin millî savunmayı, millî güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini, ekonomik güvenliği, özel hayatın gizliliğini veya kişilik haklarını ihlal etmemek ya da suç teşkil etmemek kaydıyla, sanat, tarih, edebiyat veya bilimsel amaçlarla ya da ifade özgürlüğü kapsamında işlenmesi.

ç) Kişisel verilerin millî savunmayı, millî güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini veya ekonomik güvenliği sağlamaya yönelik olarak kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbari faaliyetler kapsamında işlenmesi.

d) Kişisel verilerin soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz işlemlerine ilişkin olarak yargı makamları veya infaz mercileri tarafından işlenmesi.”

Bu madde kapsamında, şu anda içinde bulunduğumuz durum bakımından, yalnızca (ç) bendi uyarınca “kamu düzeni” gerekçesi ile kanunla yetkili kılınan kamu kurum ve kuruluşları tarafından kişisel verilerin KVKK hükümleri uygulanmaksızın işlenebilmesi gündeme gelebilecektir. Öte yandan, bu maddede Kanun’un uygulanmayacağı hâllerin sınırlı olarak ifade edilmesi ve bu hâllerin genişletilebilmesinin mümkün olmaması karşısında, ilgili bentte “kamu sağlığı”nın ayrıca belirtilmemiş olması ayrı bir tartışma konusudur. Bununla birlikte, durdurulması güç bir salgının kamu sağlığını ciddi anlamda tehdit etmesi sonucunda kamu düzeninin de bozulacağı şüphesizdir. Böyle bir kabul hâlinde dahi, kişisel veriler ancak kanunla yetkili kılınan kamu makamlarınca işlenebilecektir. Zira mevcut durumda da kamu sağlığının korunması konusunda tüm yetki ve görev Sağlık Bakanlığına aittir. [4]

Görüldüğü üzere 28. madde kapsamında ne kamu düzeni ne de kamu sağlığını koruma kapsamında özel işletmelere veya iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında işverenlere herhangi bir yetki tanınmamıştır. Veyahut, Kat Mülkiyeti Kanunu kapsamında ana gayrimenkulü koruma yükümlülüğü altında bulunan kişiye daire daire gezip burada yaşayanların COVID-19 test sonuçlarını toplayabilmesini hukuki kılabilecek herhangi bir başka düzenleme de bulunmamaktadır.

İşte bu sebeple, “kamu sağlığının korunması amacı ile tüm çalışanların/mukimlerin/ziyaretçilerin vb. hastalık sonuçlarının toplanabileceği ve paylaşılabileceği” şeklindeki bir uygulamanın doğurabileceği hukuka aykırılık sebebiyle, böylesine bir doğrudan kabulden tüm gerçek ve tüzel kişilerce derhal uzaklaşılmalı, hem yerel bazda öncelikle Anayasa, KVKK ve ilgili mevzuatta hem de uluslararası anlaşmalarda belirtilen hukuki düzenlemelere dayanılarak uygulama yoluna gidilmelidir.

3. COVID-19 salgınının yayılması sürecinde özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde herhangi bir hukuka aykırılığa yol açılmaması için nasıl bir yol izlenmelidir?

İnsan hayatının ve kamu sağlığının korunabilmesi amacıyla, pek tabi olarak hem önlem alınabilmesi hem de gecikmeksizin tıbbi müdahalede bulunulabilmesi için sağlık verilerinin işlenmesi hususu gündeme gelecektir. Belki de bu noktada, en çok karşılaşacağımız işveren – çalışan ilişkisi bakımından bir değerlendirme ile başlamak yerinde olacaktır.

İşverenler, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca çalışanlarının sağlığı ve güvenliğini sağlamakla, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin korunması için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Bu kapsamda, çalışanların sağlık durumlarına ilişkin belirli semptomları gösterip göstermediğine ilişkin olarak yapılan anket cevaplarının, -yaptırılmış ise- test sonuçlarının, eğilimi belirlemek adına akciğer rahatsızlıklarına ilişkin hastalık geçmişlerinin kaydedilmesi vb. çeşitli yollarla sağlık verilerinin işlenebilmesi ancak iki şekilde mümkündür. Bunlardan ilki, KVKK kapsamında aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilerek çalışanın açık rızasının alınmasıdır. Çalışanlar, usul ve hukuka uygun olarak hazırlanan aydınlatma metnini okuduktan sonra açık rıza metnini imzalayarak sağlık verilerinin işverence KVKK’nın dördüncü maddesinde belirtilen şartlarla işlenmesine izin vermiş olacaklardır.

Açık rıza alınmadan bu sağlık verilerinin işlenebilmesi ise ancak sır saklama yükümlülüğü altında bulunan iş yeri hekimleri aracılığı ile mümkün olacaktır. Bu kapsamda, çalışanların sağlık verileri, KVKK’nın 6. maddesinin ikinci fıkra ikinci cümlesine uygun olarak, çalışanların açık rızaları alınmaksızın, kamu sağlığının korunması, tıbbi teşhis, tanı ve tedavi yöntemlerinin yürütülebilmesi amacıyla sır saklama yükümlülüğü altında bulunan iş yeri hekimlerince işlenebilecektir. Dikkat edilmesi gereken husus, iş yeri hekimlerince yapılacak bu veri işleme faaliyetinin, sağlık verilerinin işverene aktarılmaksızın gerçekleşmek zorunda olduğudur.

Bu noktada iki sorun gündeme getirilebilecektir. Birincisi, işverene bu veriler ulaştırılmaz ise iş yerinde nasıl önlem alınabilecektir? Dikkat edilmelidir ki, burada önlenmek istenen husus, işlenen veri aracılığı ile ilgilisinin kimliğinin tespit edilmesi, ilgilinin kişilik haklarının, özel hayatının ve kişisel verilerinin korunmasıdır. Oysa hekimlerce, söz konusu test sonuçlarının Kanun uyarınca anonimleştirilerek işverene verilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. İş yeri hekimi, tüm çalışanları belirli semptomların bulunup bulunmadığına ilişkin ayrı ayrı muayene edebilir. Bulgularına göre, şüpheli bulduğu çalışanları bir sağlık kuruluşuna yönlendirebilir. Muayene ve tanı sürecinin sonunda ise, işverene ileteceği raporda, iş yerinde çalışan x sayıda kişide pozitif sonuca ulaşıldığına/ kimsede hastalığa ulaşılmadığına ilişkin bilgi verebilir. Bu şekilde sürecin, Kanun’a aykırı bir durum teşkil etmeden ilerleyebilmesi mümkündür.

İkinci bir sorun, iş yeri hekimi bulundurma zorunluluğu olmayan/zorunlu olmasına rağmen bulundurmayan iş yerlerinde sürecin nasıl işleyeceği olarak gündeme gelebilecekse de burada genel görüşün aksine, elini taşın altına sokarak açık rızasını vermeye zorlanan çalışan değil, çeşitli sağlık ve güvenlik önlemlerini alarak sürecin Kanun’a uygun olarak yürütülebilmesi imkanına sahip olan işverendir. İşveren, ilgili iş faaliyeti müsaade ettiği ölçüde çalışanların işlerini uzaktan devam ettirmelerine karar vererek salgın hastalığın yayılmasının önlenmesi, bağışıklık sisteminin güçlendirilmesi ve sosyal mesafenin korunması için bilinçlendirici ve bilgilendirici içerikler sunarak gerek iş gerekse turistik amaçla yurt dışına gidip gelmiş olan çalışanlarını veya iş yerine fiziken gelinerek çalışılmaya devam edilmesi durumunda tüm çalışanlarını yetkili sağlık kuruluşlarına yönlendirip anonimleştirilen test sonuçları uyarınca iş yerinde önlem alma yoluna giderek sürecin hem İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’ndan doğan yükümlülüklerini ihmal etmeksizin hem de KVKK’yı ihlal etmeksizin yürütülmesini pek tabi sağlayabilir.

Zira kanunen sır saklama yükümlülüğü altında bulunan sağlık çalışanlarının sağlık verilerini hangi esaslar doğrultusunda işlemeleri gerektiği, hangi güvenlik tedbirlerini almaları gerektiği gibi esaslar Kişisel Sağlık Verileri Hakkında Yönetmelik’te kapsamlı olarak düzenlenmiştir. Kişisel Sağlık Verileri Hakkında Yönetmelik’te, sağlık çalışanlarının, bireylerin ihtiyaç duydukları sağlık hizmetinin gerektirmediği hiçbir bilgiyi talep edemeyeceği, yine bu gibi bilgi paylaşımlarında bireyin açık rızasının esas olduğu, sağlık çalışanlarının yalnızca yetki alanları doğrultusunda, ilgili hizmet için gerekli olan ile sınırlı ölçüde veriye erişebileceği, bireylerin tanı ve tedavi için gerekli bulunmayan tıbbi geçmişlerini sunmaya zorlanamayacağı, bireylerin tüm tıbbi geçmişlerinin kaydedildiği e-nabız sistemi üzerinden gizlilik tercihlerini değiştirebileceği hususları başta olmak üzere sağlık verilerinin gizliliği ve korunmasına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Alınması gereken güvenlik önlemleri tarafında ise sağlık çalışanları, hastanın kişisel sağlık verilerini içeren basılı metinlerin, tahlil ve sonuçların, yetkisiz kişilerin eline geçmesi ihtimaline karşı, veri sahibinin kimliğinin tespitini zorlaştıracak önlemlerin alınması veya belgenin niteliğine göre doğrudan anonimleştirilmesi gibi güvenlik tedbirlerini almakla yükümlü kılınmışlardır.

Görüldüğü üzere, Kanun ile sağlık verilerinin ilgilisinin açık rızası olmaksızın işlenebilmesi imkânı sır saklamakla yükümlü sağlık çalışanlarına ve yalnızca kamu sağlığı, tıbbi tanı, teşhis ve tedavi gibi amaçlarla istisnai olarak tanınmış, diğer tarafta da mevzuat kapsamında bu kişilerin sağlık verilerini hukuka uygun olarak işlemelerini temin etmeye yönelik çok çeşitli hukuki düzenlemelere yer verilmiş ve Kanun’da tanınan istisna ile amaçlanan koruma sağlamlaştırılmıştır.

Elbette hayatın olağan akışında meydana gelebilecek her olayın önceden tahmin edilebilmesi mümkün değildir. Bu süreçte tüm önlemler alınmasına rağmen, herhangi bir çalışanın fark edilir şekilde iş yerinde ateşlenmesi, öksürmesi vb. bir durumda işveren bizzat tek bir çalışandan şüphelendiği için onu yetkili sağlık kuruluşuna sevk edebilir. Böyle bir durumda, ilgili çalışanın sağlık durumunun neticesine göre, diğer çalışanların da derhal bir sağlık kuruluşuna giderek test yaptırmaları gerekebilir, bu durumda çalışanların sağlık durumlarının paylaşılması toplu bir menfaat teşkil edebilecektir. Ancak burada önemli olan nokta, işverenin hiçbir şekilde sağlık verisi toplamasına gerek kalmaksızın, çalışanlarını sağlık kuruluşuna yönlendirerek bu süreci yönetme imkânına sahip olduğudur.

Bir başka karşımıza çıkabilecek durum, apartman yöneticilerinin 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 35. maddesinden doğan “ana gayrimenkulü koruma yükümlülüğü” bakımından gündeme gelebilecektir. Bu kapsamda, yöneticinin kanundan doğan yükümlülüklerini yerine getirebilmek ve tüm apartman sakinlerinin sağlığını korumak için, salgının yayılmasını engellemek, kat maliklerinin sağlığını korumak için birtakım tedbirler alması gerekir.  Genel anlamda bu tedbirler, apartmanın tümden dezenfekte edilmesi, apartman girişine sensörlü el dezenfektanı konulması, apartman sakinlerinin birtakım içerikler ve duyurular paylaşılarak bilinçlendirilmesi suretiyle de alınabilir. Bu makul tedbir ölçüsünü aşan her türlü bilgi talebi hem KVKK’ya hem de özel hayatın gizliliği ve mahremiyete saygı haklarına aykırı olacaktır.

Bir başka ölçüsüz veri işleme faaliyeti, otellere, perakende satış mağazalarına termal kamera yerleştirilmesi, konaklayanlardan, müşterilerden sağlık verisi talep edilmesi olacaktır. Açık rıza kapsamında veri işlenmesi şöyle dursun, açık rıza alınsa dahi böyle bir veri talebinde bulunulması dahi ölçüsüz ve Kanun’un 4. maddesine aykırı olacak, işletme ile sorumlu kişinin orada çalışanların, konaklayanların ve/veya müşterilerin güvenliğini sağlamak yükümlülüğü kapsamında alacağı önlemler bakımından makul sayılamayacaktır.

Tüm bu değerlendirme kapsamında, kişilerin kişisel sağlık verilerinin açık rıza alınması suretiyle işlenmesi veya Kanun uyarınca yetkili kılınan kişilerce ve sınırlı olarak belirtilen amaçlarla kişisel sağlık verilerinin işlenmesi durumunda, Kanun’un 4. maddesi kapsamında belirtilen temel veri işleme usul ve esaslarına uyulmalı ve Kanun’un 6. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Kurul tarafından belirtilen yeterli önlemlerin alınması gerekmektedir. Kişisel Verileri Koruma Kurumunun 31.01.2018 tarihli 2018/10 sayılı “Özel Nitelikli Kişisel Verilerin İşlenmesinde Veri Sorumlularınca Alınması Gereken Yeterli Önlemler” başlıklı karar yayımlanmış ve özel nitelikli kişisel verilerin Kanun uyarınca işlendiği hâllerde alınması gereken asgari önlemler düzenlenmiştir.

4. KVKK Kapsamı Dışında Bulunan Veri İşleme Faaliyeti

Kişisel verilerin korunması hakkı, Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında korunan temel hak ve hürriyetlerdendir. Maddede,

“Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

şeklinde belirtilmektedir.

Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca, temel hak ve hürriyetler, yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak, özlerine dokunulmaksızın ve sadece kanunla, demokratik toplum düzeninin gereklerine, lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olarak sınırlandırılabilmektedir.

Bu kapsamda, Anayasa’nın 20(3). maddesi uyarınca “kişisel veriler kanunla öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızası ile” işlenebilir denilmiş, kişisel verilerin korunması hakkının hangi durumlarda sınırlanacağı belirtilmemiştir. (2001 Anayasa değişikliği öncesinde 13. madde kapsamında Anayasal hakların sınırlanabileceği kamu düzeni, kamu sağlığı vb. genel sınırlama sebepleri sıralanmakta ve bu sebeplerden herhangi birine dayanılarak tüm Anayasal haklar sınırlandırılabilmekte idi. Ancak mevcut durumda Anayasal bir hakkın sınırlandırılabilmesi için Anayasa’da ilgili sınırlandırma sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir. 20(2) maddesinde belirtilen “kamu sağlığı” hâlinin 20(3) bakımından uygulanıp uygulanamayacağı ise tartışmalıdır.)[5] 20(3). madde kapsamında hakkın sınırlandırılması için Anayasa’da herhangi bir sınırlama sebebinin belirtilmemiş olmasına karşılık, kişisel verilerin yalnızca kanunlarla öngörülen çerçevede işleneceği belirtilmiş ve bu hususun düzenlenmesi Anayasa ile tanınan hakka aykırılık teşkil etmeyecek surette kanunlara bırakılmıştır. Buna göre, kişisel verilerin korunmasına ilişkin 20. maddede tanınan her bir hakkın uygulanması ve diğer haklar lehine sınırlanması mümkün olup, bu sınırlamaların ancak kanun yoluyla gerçekleştirilebileceği ifade edilmiştir.[6]

Diğer yandan, içerisinde bulunduğumuz pandemi ile mücadele sürecinde, KVKK’nın 28(ç) bendi kapsamında KVKK hükümlerinin uygulanmaması ve devlet tüzel kişiliğinin kişisel verileri işleyebilmesi mümkün olacaktır. KVKK’nın 28. maddesinin (ç) bendi uyarınca, “Kişisel verilerin millî savunmayı, millî güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini veya ekonomik güvenliği sağlamaya yönelik olarak kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbari faaliyetler kapsamında işlenmesi.” durumunda KVKK’nın uygulanmayacağı belirtilmektedir.

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu uyarınca sağlık hizmeti veren tüm kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişiler bulaşıcı hastalığın ihbarı ve bildiriminden sorumlu tutulmuştur. Bununla birlikte, Sağlık Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığınca yetkili kılınan kamu makamları tarafından hastalıkla ilgili kişisel veri toplanması mümkün kılınmıştır. (Veriler anonimleştirilerek yapılan genelleme ve istatistik çalışmaları zaten KVKK’nın 28/(1)b kapsamında olacaktır.) Zira Bulaşıcı Hastalıklar Sürveyans ve Kontrol Esasları Yönetmeliği’nin kişisel verilerin işlenmesine ilişkin 11. maddesi uyarınca da “Epidemiyolojik sürveyans ve bildirim sistemi ile elde edilen bilgilerden kişisel verilerin işlenmesi sırasında kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı ile temel hak ve özgürlükleri korunur. Kişisel veriler, 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ve diğer mevzuata uygun olarak korunur.” şeklinde belirtilerek, bulaşıcı hastalıkların önlenmesi, kontrolü ve nın sağlanması kapsamında kişisel verilerin KVKK’ya uygun surette işleneceği ifade edilmiştir. Bu süreçte toplanan tüm veriler Sağlık Bakanlığına ait çeşitli veri tabanlarına kaydedilmekte, bu veri tabanı ve uygulamaların güvenliği ve kaydedilen bilgilerin korunmasına ilişkin usul ve esaslar ise alt düzenlemelerle belirlenmektedir.

Sonuç olarak, kişisel veriler işlenirken KVKK’nın uygulanması öngörülen tüm hâllerde, Kanun’un 4. maddesinde belirtilen “a) Hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma, b) Doğru ve gerektiğinde güncel olma, c) Belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenme, ç) İşlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma, d) İlgili mevzuatta öngörülen veya işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilme” ilkelerine riayet edilecek; KVKK’nın 28(ç) bendi kapsamında KVKK dışında kalan hâllerde ise, kamu düzeninin sağlanabilmesi için yetkilendirilen kamu otoritelerince, Anayasa’da ifade edilen sınırlama esaslarına uygun olarak, kanunla öngörülen şekilde kişisel veriler işlenebilecek ancak bu durumda da ölçülü olma, hakkın özüne dokunmama, kanun hükmüne dayanma, lâik Cumhuriyet esaslarına ve demokratik toplum gereklerine dayanma esaslarına riayet, kişisel veri işleme faaliyetinin her aşamasında gözetilecektir.

5. Kişisel Verilerin Korunması Hakkının Temel ve Vazgeçilmez Bir Kişilik Hakkı Olarak Algılanması Gerekliliği

Geldiğimiz noktada gerek özel sektörde gerekse kamu makamlarınca, salgın hastalığın hızla yayılmasının önlenmesi amacıyla çok çeşitli önlemler alınmıştır. Teknolojik gelişmişlik düzeyine de bağlı olarak önlem ve uygulamaların değişkenlik gösterdiği, toplu yoğunluğun bulunduğu metro istasyonlarına termal kameralar yerleştirildiği, hastalık tanı ve teşhisi için sorulara cevap veren ve hastalık riskini hesaplayan chatbotlar[7], bir metreyi aşkın mesafeden ve yirmi saniye gibi kısa bir sürede ateş ölçebilen yapay zekâlar ve diagnostik ve tedaviler için çok çeşitli teknolojik çözümlerden yararlanıldığı görülmektedir. Kamu sağlığının korunması ve nüfus kaybının önlenmesi amacıyla yürütülen acil durum planı ve kriz yönetimi kapsamında, devletlerce teknolojinin tüm bu nimetlerinden maksimum derecede yararlanılmaya çalışılmaktadır. Avrupa Komisyonu da, yapay zekânın diagnostik ve tedavilerin çok çeşitli aşamalarda ve amaçlarla kullanıldığını ve yapay zekanın bu mücadelede inkar edilemez bir yeriolduğunu belirtmekle birlikte, yapay zekâ da dahil olmak üzere tüm diğer teknolojik çözümlerin kullanıldığı tüm bu acil durum önlemlerinin, insan haklarının ihlal edilmesine müsaade etmediğini, 108 numaralı Sözleşme (Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması Sözleşmesi) hükümlerinin uygulanmaya devam etmekte olduğunu, ancak durumun aciliyeti sebebiyle uygulama ve önlemlerin insan hakları bakımından değerlendirilmesinin krizin sonuna ertelendiğini belirtmektedir.[8]

Kişisel verilerin korunması, her ne kadar “özel hayatın gizliliği” ve “mahremiyet” ile hayatımıza girmiş ve öncelikle bu başlıklar altında değerlendirilebilecekse de, teknolojinin bizi getirdiği noktada böyle bir bakış açısı yetersiz kaldığından, kişisel verilerin korunmasının tek başına, kendine özgü, en az özel hayatın gizliliği kadar elzem ve temel bir hak olarak algılanması, başta insan onuruna saygı olmak üzere, kişiliğin serbestçe geliştirilmesi hakkının ön şartı olarak görülmesi zorunludur. Bu hususun yalnızca insan hakları kapsamında doktrinel bir bakış açısı ile değil, verinin niteliği ve teşkil ettiği önem bakımından maddi karşılığı ile de vurgulanması gerekmektedir. Nasıl ki savaş ve seferberlik hâlinde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesinde dahi, maddenin ikinci fıkrası kapsamında kişilerin bu hâllerde bile din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı belirtilmiş ise; teknolojinin bizi getirdiği noktada kişisel verilerimizin gizliliğinin korunmaması da aynı sonuca yol açacağından, kişisel verilerin, hele ki özel nitelikli kişisel verilerin korunması da bu denli önemlidir.

Veri toplama ve izleme faaliyetleri sonucunda dış dünyaya karşı şeffaflaşan bir bireyin kişiliğini özgürce geliştirebilmesi mümkün değildir. Oysa kişisel verilerin korunması bir insan hakkı olarak öncelikle insan onuru ve kişiliğin serbestçe geliştirilmesi bağlamında ele alınmıştır. Dolayısıyla, bireyin kişisel verilerinin geleceğini belirleme hakkının hukuki güvencelerle korunması önemlidir.[9] Bugün, farklı birkaç lokasyonda bulunmanız sebebiyle telefonunuza “sosyal mesafeye dikkat etmeniz” uyarısı kamu sağlığı gerekçesi ile gelebilirken, yarın aynı uygulamanın bulunduğunuz mekanlar, buluştuğunuz kişiler kaydedilerek hayat tarzınız ve tercihlerinizin tespit edilmesi maksadıyla kullanılmayacağının garantisini verebilir misiniz?

İnternet ve bilişim teknolojilerinin gerek özel sektör gerekse kamusal alanda olmazsa olmaz hâline gelmesi sonucunda gerek hata payındaki azlık gerekse kazandırdığı zaman ve kolaylık sebebiyle elektronik veri kayıt sistemleri artık işleyişin merkezi hâline gelmiştir. Ancak bununla birlikte, kişilere ait tüm bilgiler elektronik veri kayıt sistemlerinin bir parçası hâline gelmiş ve bu verilerin dijital ortama aktarılması ile meydana gelen risk artmıştır. Kişisel veriler ile ilgili tehlikenin ve kişisel verilerin korunması ihtiyacının ortaya çıkış noktası da dijital teknoloji olmuştur. Elbette hayatımızı böylesine kolaylaştıran teknoloji, farklı seviyelerde güvenlik önlemlerini de beraberinde getirmiştir ancak her bir gün bulunan yeni bir hack metodu ile bir üst seviye güvenlik önlemi ihtiyacının doğmakta olduğu da yadsınamamaktadır.

Kişisel sağlık verileri söz konusu olduğu zaman konu “yaşam hakkı” bağlamında önem kazanmaktadır. Hem sağlık mevzuatı hem de KVKK kapsamında sağlık verilerini işleyebilecek kişiler, görevleri itibariyle sadakat ve buna bağlı olarak sır saklama yükümlülüğü altında bulunan sağlık çalışanları olarak belirtilmiştir. Zira sağlık verilerinin korunması, hasta mahremiyeti ve özel hayatın gizliliği açısından olmazsa olmaz nitelik taşımaktadır. Hastanın, kişisel verilerinin gizliliğinden şüphe duyması, durumun boyutunu bireyin özel hayatının ve kişisel verilerinin korunması hakkından, yaşama hakkının korunmasına kadar uzanan bir noktaya taşıyabilecektir. Hastanın, kişisel verilerinin gizliliğinden veya gerekli güvenlik önlemlerinin alınmadığından şüphe duyarak, hastalığının öğrenilmesi, hastalığının cinsel tercihiyle bağlantısı olması durumunda bunun ortaya çıkabilmesi ihtimaliyle yaşadığı korku sebebiyle, ihtiyaç duyduğu tedaviyi talep etmekten çekinmesi durumunda kişinin en temel hakkı olan yaşama hakkını kullanamaması söz konusu olacaktır. Bir diğer örnek, özel sağlık hizmeti veren sigorta şirketlerinin müşterilerin tıbbi verilerine ulaşarak sigorta riskini hesaplamak istemeleri sebebiyle özel hastanelerden veri talebinde bulunmasıdır. Böyle bir durumda hastanın, hastanenin hasta mahremiyetine özen göstermemesi sonucunda, hastalık geçmişinin sigorta şirketi tarafından öğrenilmesi ve birtakım sağlık hizmetlerinin sigorta kapsamı dışı bırakılması veya bunlar için daha yüksek bir ücret talep edilebilmesi endişesi ile muayene olmaktan imtina etmesi sonucunda da hastalıkların tanı ve teşhisi gecikmiş olacak, hastanın yaşama hakkına müdahale edilmiş olacaktır.[10]

Zira, hekimin kayıt tutması, mesleki yükümlülüğünün (“özenli tedavi yükümlülüğünün”) bir parçasıdır. Tıbbi hataların azaltılması, verilere hızlı ulaşım sağlanması, daha iyi kalitede veriler elde edilmesi ve bu verilerin çok yönlü olarak sunulması, sağlık bakımının sonuçlarının ölçülebilmesi ve değerlendirilebilmesi, gerektiği yer ve zamanda kanıta dayalı kayıtlardaki işlevlerin yanında sağlık kurumunun birimleri arasında iletişimi ve bilgi alışverişini kolaylaştırma, hasta verilerine çabuk ulaşabilme, verimliliği artırma ve kayıtların okunaklılığı gibi çok sayıda avantajı bulunması sebebiyle hasta verileri elektronik bir veri tabanı üzerinde kaydedilmek suretiyle tutulmaktadır. Bu yöntem, çok sayıda avantajı beraberinde getirdiği gibi, kişisel sağlık verilerinin yetkisiz kişilerin eline geçmesinin yaratabileceği her türlü tehdidi de beraberinde getirdiğinden, tam da bu sebeple “kişisel verilerin korunması” ikincil bir hak değil, doğrudan başlı başına korunması, gözetilmesi gereken bir haktır.

Sonuç olarak, kişisel verilerin korunması hakkının kamu sağlığı gerekçesi ile, kanunla yetkili kılınmamış gerçek ve tüzel kişilerce, korunmaya değer daha elzem bir hak bulunduğu düşüncesi ile ihlal edilmesinin makul görüldüğü, kişisel verilerin kolaylıkla vazgeçilebilir bir hak olduğu bir bakış açısından hem otoritelerce hem hukukçularca hem de toplum içerisinde en kısa süre içerisinde uzaklaşılmalıdır. Zira böyle bir bakış açısı, yalnızca teknolojinin gücünün ve yarınının açıkça anlaşılamadığı bir toplumda varlığını sürdürebilecektir. Regülasyonlarımızı teknolojiye adapte etmek elbette bir günde gerçekleşebilecek bir değişim değildir, bu nedenle en azından hâlihazırda atmış olduğumuz adımların arkasını sağlamlaştırmak ve kişisel verilerin korunması hakkı bakımından duruşumuzu sabit kılmak doğru bir başlangıç olacaktır. Elbette kriz yönetimi süresince teknolojinin tüm nimetlerinden de yararlanılacak, kamu otoritelerince kanuna dayalı birtakım aksiyonlar da alınacaktır. Ancak her türlü önlem ve aksiyonun, kişisel verilerin korunması hakkının da temel bir taşı olduğunu kabul ettiğimiz bir hukuki zeminden uzaklaşılmaksızın alınabilmesi mümkün iken, tabir-i caizse kolaya kaçılarak hak ihlalinin tercih edilmesi, yarın belki de tahmin edemeyeceğimiz sonuçlara yol açabilecektir.

Av. Burcu Seven

b.seven@ozgunlaw.com

[1] Kemal Gözler, Anayasa Hukukuna Giriş, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, 2004

[2] Yrd. Doç. Dr. Volkan Dülger, Sağlık Hukukunda Kişisel Verilerin Korunması ve Hasta Mahremiyeti, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1 (2), 2015

[3] Vircon Data Protection, Kişisel Verilerin Korunması, Covid-19 Pandemi Özel Bülteni

[4] Alperen Mehmet Aydın, “Public Health, Human Capital and Economic Growth: The Case Of Turkey”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2009, s. 45.; Murat Volkan Dülger, COVID-19 Pandemisine İlişkin Kişisel Verileri Koruma Kurulu’nun Son Duyurusu Hakkında Değerlendirme

[5] Kemal Gözler, “Anayasa Değişikliğinin Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri: Anayasanın 13’üncü Maddesinin Yeni Şekli Hakkında Bir İnceleme”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 59, Sayı 2001/4, s.53-67. <www.anayasa.gen.tr/madde13.htm> (Konuluş Tarihi: 1.5.2004).

[6] 100 Soruda KVKK, Kişisel Verileri Koruma Kurumu, Nisan 2018, Ankara

[7] Türkiye Yapay Zekâ İnisiyatifi, “Korona Virüsü Bilgi Asistanı” https://koronabot.com/;

“Covid-19 must not be used as an excuse to entrench surveillance”, Article19 March 20, 2020.

[8] Council of Europe, “AI and control of Covid-19 coronavirus” Overview carried out by the Ad hoc Committee on Artificial Intelligence (CAHAI) secretariat,

[9] KÜZECİ, a.g.e., s.112, 113., Yrd. Doç. Dr. Volkan Dülger, Sağlık Hukukunda Kişisel Verilerin Korunması ve Hasta Mahremiyeti, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1 (2), 2015

[10] Yrd. Doç. Dr. Volkan Dülger, Sağlık Hukukunda Kişisel Verilerin Korunması ve Hasta Mahremiyeti, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1 (2), 2015

Kaynak: Av. Burcu Seven- İçerik, Ozgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. 13.04.2020
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.

Av. Burcu Seven
b.seven@ozgunlaw.com

Bildiğimiz üzere, Çin’in Wuhan şehrinde ortaya çıktığı tespit edilen yeni tip koronavirüs (COVID-19), yayılma hızı ve taşıdığı hayati risk sebebiyle son üç ayda global bir mücadele haline geldi. Dünya Sağlık Örgütü (World Health Organization, “WHO”), 30 Ocak 2020 tarihinde COVID-19 için “uluslararası kamu sağlığı acil durumu” ilan etti. COVID-19, günümüze kadar WHO tarafından ilan edilen altıncı uluslararası kamu sağlığı acil durumunu teşkil ediyor. COVID-19’dan önce WHO, domuz gribi (2009), çocuk felci (2014), zika (2016) ve ebola (2014 – 2019) hastalıkları için uluslararası kamu sağlığı acil durumu ilan etmişti.

2020 yılının Mart ayı itibariyle, COVID-19’a yakalanan kişi sayısı 95 bini, hayatını kaybedenlerin sayısı ise 3 bin 200’ü aşmış bulunuyor. Koronavirüsün en çok can aldığı ülkelere bakıldığında, coğrafi farklılığa şaşırmamak elde değil. 80.600 vaka bulunan Çin’den sonra, 3870 vaka ve 148 ölüm ile İtalya başta gelirken, 3515 vaka ve 107 ölüm ile İran üçüncü sırada. Dünyanın geri kalanında vaka ve ölüm sayısı artarken, ticari, ekonomik ve sosyo – kültürel hayat da virüsün etkileriyle sarsılmış bulunuyor. UNESCO, COVID-19 sebebiyle 290 milyonu aşkın öğrencinin eğitiminin aksadığını duyurdu. İç pazardan sorumlu Avrupa Komiseri Thierry Breton ilk vakadan buy ana AB ülkelerinin turizm sektöründeki aylık kaybın 1 milyar Euro’ya çıktığını; Uluslararası Hava Taşımacılığı Birliği (IATA) ise koronavirüs salgınının hava yolu şirketlerine 2020’deki maliyetinin 113 milyar doları bulabileceğini açıkladı. Fransa ve İtalya başta olmak üzere çoğu ülkede 4.000 kişiyi aşan toplu etkinlikler geçici süreyle yasaklanırken, dünyanın en büyük turizm fuarı olan Berlin Uluslararası Turizm Borsası (ITB) Fuarı da iptal edildi. İran’da toplu ibadet süresi 10 dakikaya indirilirken, Suudi Arabistan’da da yeni tip koronavirüs salgını sebebiyle umre ve Mescid-i Nebevi ziyaretleri geçici olarak askıya alındı.

COVID-19 ticari hayatı nasıl etkiledi? Oxford Economics, koronavirüsün küresel ekonomide 1,1 trilyon dolar kayba yol açabileceği yönünde tahminlerde bulunuyor. Dünyanın en büyük mal ve hizmet sağlayıcısı Çin’de üretimin Mart 2020 itibariyle normaldeki seviyenin %30’una kadar düşmüş olması bile tek başına bu tahmini doğrular nitelikte. Bununla birlikte COVID-19’un hızla yayılmaya devam etmesi, ülkelerin Çin başta olmak üzere dışa bağımlılığı azaltmaya yönelik stratejileri, farklı sektörlerde kamu sağlığı ve ekonomiyi korumaya yönelik olarak ulusal boyutta alınan önlemler tedarik zincirinde taşların yerinden oynayacağını açıkça ortaya koyuyor. Özellikle turizm, perakende ve uzun ömürlü mal pazarı koronavirüsten ilk vurgun yiyen sektörlerde başta gelmekte.

Peki, COVID-19, uluslararası ticari sözleşmelerdeki yerini nasıl bulacak? Bu noktada acı bir gerçeği gözler önüne sermek gerekiyor ki, pek çok şirket ve maalesef ki hukuk danışmanları tarafından, tüm ticari şartları ince elenip sık dokunularak hazırlanan sözleşmelerin son birkaç maddesi arasına tabir-i caizse adeta birer “kalıp” gibi sıkıştırılan ve üzerinde ikinci bir müzakere gereği dahi duyulmayan “mücbir sebep” maddesi, tam da bu noktada çok el yakacak gibi görünüyor.

Tarafların bir sözleşme akdederken, ileride bir mücbir sebep durumunun meydana gelebileceğini göz önünde bulundurmamaları, çoğu zaman karşılıklı olarak bu sözleşmeden doğan yükümlülüklerini gereği gibi yerine getireceklerine olan inançları (Pacta Sund Servanda – ahde vefa) ya da böyle bir durumda hukukun bir şekilde bu mücbir sebebe hakkaniyetli bir çözümü de beraberinde getireceğine duydukları inançtır. Ancak tarafların böyle bir durumda göz önünde bulundurmadıkları husus, farklı hukuk sistemlerinde mücbir sebebin farklı tanımlanabileceği ve mücbir sebebe bağlanan sonuçların da farklı olabileceğidir. Bu bakımdan uluslararası ticari sözleşmelerde mücbir sebep maddesinin, uygulanacak hukuk göz önünde bulundurulmadan düzenlenmesi durumunda, adeta bir tekerleme gibi “…yangın, deprem, sel, savaş, sıkıyönetim…”  şeklinde sırayla sayma yöntemiyle sıkıştırılan maddenin hiç de amaçlanan şekilde hüküm doğurmayacağı görülebilecektir.

Bu noktada, öncelikle mücbir sebebin ne olduğu ve unsurlarının ne olduğu üzerinde durulması gerekmektedir. Mücbir sebebin farklı hukuk sistemlerinde ufak farklılıklarla tanımlanması, uygulamada büyük farklılıklara yol açabilmektedir.

Mücbir Sebep Nedir?

En temel ifadeyle mücbir sebep (vis maior = en büyük kuvvet), borçlunun borcunu ihlal etmesine mutlak olarak kaçınılmaz şekilde sebep olan dış olaydır.

Mücbir sebepte, borcun ihlalinden kaçamama durumu, herkes için söz konusu olan nitelikte bir olaydır. Roma hukukunda daha çok doğa olaylarının vukuu bulmasıyla yerini bulan vis maior, hiçkimsenin alacağı tedbirlerle önleyebileceği bir durum değildir. (Naturae vis maxima: Doğa gücü büyük güçtür.)

Türk hukukunda mücbir sebep kavramı yer edinmiş olmakla birlikte, mücbir sebebin kanuni tanımı yapılmamış ve doktrine bırakılmıştır. Türk Borçlar Kanunu madde 112 uyarınca, borçlunun borcu ifa edememesinin kendisine isnat edilemeyecek bir olaydan kaynaklandığını ispat etmesi durumunda zarar tazmini ile sorumlu olmayacağına ilişkin düzenleme, “beklenmedik olay” ve “mücbir sebep” ayrımının açıkça doktrine bırakıldığını göstermektedir. Yazımızın temel konusu olmadığından ve çok geniş bir tartışma konusu olması sebebiyle “beklenmedik hal” ve “mücbir sebep” ayrımına ilişkin açıklamalara yer vermemekle birlikte, kısaca değinmek gerekirse “beklenmedik hal” (“frustration”), borçlunun kaçınamayacağı ve öngöremeyeceği şekilde borcun ifasını yerine getirememesine sebep olan olaydır. Çoğu hukuk sisteminde, mücbir sebebin bir “dış” olay olduğu görüşü hakimken, “beklenmedik halde” bu kaçınılmaz olay, borçludan/işletmeden tamamen bağımsız bir olay olmayabilecek ya da bağımsız olmakla birlikte politik, ekonomik veya siyasi bir sebepten meydana geldiği için ticari sözleşmeler bakımından aynı ağırlıkta bir “öngörülemezlik” ya da “imkansızlık” teşkil etmeyecek ve sözleşmenin sona ermesiyle değil değişen şartlara uyarlanmasıyla sonuçlanabilecektir.

Daha genel ve modern ifadesiyle mücbir sebep (“force majeure”), bir sözleşmeden doğan borcun ifasını imkansız kılan, ciddi oranda engelleyen ya da edimin ifasından karşı tarafın elde edeceği menfaati azaltan ve sözleşme yapılırken öngörülemeyen ve kaçınılması mümkün olmayan ya da mümkünse bile böyle bir durumda katlanılması çok ağır şartlar yaratacak olan durumdur.

Yargıtay uygulamasında da mücbir sebepten söz edilebilmesi için, meydana gelen olayın önceden tahmin edilememesi, borçlunun sorumluluğunu gerektirmemesi, önlenemeyen, giderilemeyen, yenilemeyen bir nitelik taşıması ve borcun ifasını imkansız hale getirmesi gerekir. (HGK 17.10.1980 1978/11-773 E. 1980/2310 K.)

Genel anlamda doktrinde, mücbir sebep kavramını karşılamak amacıyla Fransız hukukunda kullanılan “Force Majeure” ifadesi kullanılmaktadır. Fransız, Türk ve İsviçre hukukunda mücbir sebep kavramı birbirine benzer olup, bir olayın mücbir sebep olarak nitelendirilmesi için aranan unsurlar “öngörülememe”, “karşı konulamama”, “borçlu dışında gerçekleşme” ve “ifayı imkansız hale getirme” olarak belirtilmektedir.

Özellikle ticari alım satım sözleşmelerinde ekonomik imkansızlıklar tacirler bakımından “öngörülemez” olarak nitelendirilmemekle birlikte, mücbir sebebin Alman hukukundaki karşılığı (“Höhere Gewalt”) ekonomik imkansızlıkları da karşılamaktadır.

Uluslararası ticarette, tarafların ekonomik ve politik riskler başta olmak üzere pek çok global boyutta riski göze alarak bir ticari ilişki kurdukları ve ticari ilişkinin geleceğini öngörebildikleri kabul edilir. Taraflar, daha önceki yıllara ait veriler ve geleceğe yönelik olarak, global ekonomi, piyasa durumu, siyasi ilişkiler ve diğer pek çok faktörü göz önünde bulundurarak asgari ve azami kar – zararlarını hesaplarlar. Bunun sonucunda bu barem içerisinde kalan kar da zarar da “beklenen” ölçüde ve alınan risk dahilindedir.

Ticari sözleşmenin ayakta tutulması ve objektif bir imkansızlık meydana gelmediği sürece de sona erdirilmeyerek değişen koşullara uyarlanması esası, hem ulusal hem de uluslararası ticaretin esası haline gelmiştir.

Mücbir sebep maddesi esasında, satıcı – borçlu – yükümlü lehine olan bir düzenlemedir. Zira satıcı tarafın değişen ve öngörülemeyen dış koşullarla satın alınan malı tedarik etmesinin imkânsız hale gelebilmesi mümkün iken, alıcı tarafından bu malın karşılığı paranın ödenmesi, ekonomik bir buhran dışında sık sık karşılaşılabilecek bir durum değildir. Zira aciz hali, iflas, maddi güçlükler mücbir sebep teşkil etmez. Ancak alıcı tarafın tüm alım gücünü derinden sarsan bir yangın ya da doğal afet sonucunda bu aciz halinin vukuu bulmasında durum değişebilecektir.

Mücbir Sebep Maddesinin Kaleme Alınması

Taraflar, mücbir sebep maddesini kaleme alırken çoğu zaman mücbir sebebe hangi tarafın başvurabileceğini, risk ve koruma dağılımının ne şekilde olacağı, tarafların mücbir sebep durumunda herhangi bir yükümlülüğü olup olmadığını, mücbir sebebin hangi risk ve zararları kapsayacağını sağlıklı bir şekilde düzenlememektedirler.

Zira satıcı için mücbir sebep teşkil edecek bir hal, alıcı için mücbir sebep teşkil etmeyebilecektir; oysa taraflar mücbir sebep maddesini çoğu zaman karşılıklı düzenlemektedir.

Mücbir sebep maddelerinde en sık görülen sakatlık, doğrudan bir “olayın” mücbir sebep olarak düzenlenmesidir. Oysa böyle bir düzenleme, uluslararası bir ticari mal alım satım sözleşmesinde hüküm doğurmayacaktır. Zira mücbir sebep somut bir olay değil, somut bir olayın bir taraf nezdinde yarattığı sonuçtur. Yani salt bir yangın ya da çığ felaketi, Elazığ’da bulunan bir alüminyum tedarikçisinin Bakü’deki alıcısına olan tedarik yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacaktır. Ancak bu çığ sonucu şirketin üretimi durmuş ve makul olmayan bir süre boyunca da durmaya devam edecek ise bu doğal afetin bir mücbir sebep teşkil ettiği söylenebilecektir.

Bir diğer husus, birbirinden farklı neticelenen mücbir sebeplerin aynı nihai sonuca mı yol açacağıdır. Ticari sözleşmenin ayakta kalması esası gereği, öncelikli olarak sözleşmenin değişen koşula uyarlanması gündeme gelebilir. Aynı örnekten ilerlemek gerekirse, doğal afetin gerçekleşmesinden iki ay sonra satıcı ürünü tedarik edebilecek ise ve bu sürenin sonunda, alıcının bu sözleşme ile elde etmeyi beklediği menfaat ortadan kalkmayacak ise sözleşme sona ermeyebilecek, değişen koşullara uyarlanarak herhangi bir tazminat ödenmeksizin gecikmeli şekilde ifa edilebilecektir.

Bununla birlikte, sözleşme serbestisi gereği, bazı mücbir sebep hallerinde ya da sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması durumunda tarafların karşılıklı anlaşması ile belirli bir bedel tazminat ödenmesi kararlaştırılabilir. Elbette böyle bir durumda, uygulanacak hukukun emredici hükümlerine aykırılık olmaması gerekir. Örneğin, Türk hukukunda da, sözleşme serbestisi gereği taraflar mücbir sebep sonucunda sözleşmenin hiçbir şekilde sona ermeyeceğini, gecikmeli de olsa ifa edileceğini kararlaştırabilirler. Ancak bu hüküm, Türk kanunlarının emredici hükümlerine veya kamu düzenine aykırı olmamalıdır. Zira ilgili tarafın sözleşmeyi ifa etmesi onu çok ağır şartlar altına sokuyor ve hakkaniyete aykırı bir sonu doğuruyorsa bu maddenin Türk Borçlar Kanunu ve Türk Medeni Kanunu’na aykırı olması sebebiyle hükümsüz olduğu ileri sürülebilecektir.

Bir başka husus, mücbir sebebi bildirim yükümlülüğü olup olmamasıdır. Tarafların kaç gün içerisinde mücbir sebebi bildirmeleri gerekmektedir? Aksi takdirde geç doğan zararlardan, bu yükümlülüğü ihmal eden taraf sorumlu olacak mıdır? Ticari alım satımların uzun bir zincirin peşi sıra gelen birer halkası olduğu göz önünde bulundurulduğunda bu hususun da ne denli önemli olduğu anlaşılabilmektedir.

Değinilmesi gereken ve belki de mücbir sebebin niteliği bakımından çelişki yaratabilecek bir diğer husus, tarafların “mücbir sebep durumunda bu durumun sebep olduğu zararları minimuma indirme”, “mücbir sebebin doğurduğu zararların artmaması için makul çabayı gösterme” yükümlülüğüdür. Genelde, mücbir sebep maddesinde böyle bir clause’a yer verildiği takdirde, bu clause’u akabinde takip eden bir “aksi takdirde doğacak ekstra zararlara katlanma” ifadesi de beraberinde gelmektedir. Bu clause, kimi zaman “mücbir sebebin meydana gelmemesi için makul çaba sarf etme” ifadesi ile karıştırılmaktadır. Oysa, mücbir sebepten kaçınılabilmesi zaten mümkün ise ortada bir “mücbir sebepten” bahsetmek mümkün olmayacaktır.

Mücbir sebep maddesinin kaleme alınma yönteminde en hassas ve belki de önemli nokta ise, mücbir sebebin ne şekilde ifade edildiğidir.

En temel ve en sık karşılaştığımız yöntem, mücbir sebep teşkil edebilecek tüm olayların tek tek sayıldığı yöntemdir. Sayılan mücbir sebep hallerinin ortaya çıkması durumunda taraflara güvenli bir saha sağlayan bu yöntem, özellikle mahkemelerin “birebir uygulama” yöntemi bakımından aslında sanıldığı kadar güvenli bir yöntem değildir. Zira tarafların karşılaşabilecekleri her bir durumu öngörüp sözleşmede belirtmeleri mümkün değildir. Örneğin sözleşmede belirtilenin “birebir aynısı olmayan” bir durumun meydana gelmesi halinde mahkemelerce bu durumun mücbir sebep “teşkil etmediğine” hüküm verilmesi, en sık “savaş” ifadesinin bulunması ancak “bombalanma”, “füzelenme” vb. durumlarının belirtilmemesi sonucunda bu durumların mücbir sebep teşkil etmemesi şeklinde gerçekleşmiştir.

Zira şu an geldiğimiz noktaya bakıldığında, SARS’tan bu yana mücbir sebep maddelerinde “salgın hastalık” ibaresine rastlamayalı uzun zaman oluyor. Coğrafi bakımdan da değerlendirildiğinde, Doğu Asya ve Afrika ülkeleri dışında salgın hastalık (“epidemics”) clause’unun istisnasız yer alan bir mücbir sebep olarak kabul gördüğünü söylemek güç.

Tek tek belirtme yönteminde, hukuki düzenlemelerin ve resmi makam ve merci kararlarının bu kapsamda tutulup tutulmadığının belirtilmesi de sık sık atlanmaktadır. Belirtmek yerinde olacaktır ki, vergisel yükümlülüklerde meydana gelen alışılageldik farklılıkların bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır. Yine, değerleme oranında istinaden yıllık olarak meydana gelen bir ödeme artışı da bu kapsamda değildir. Resmi makamlarca verilen kararların mücbir sebep teşkil etmesi ise, ancak ilgili tarafın kendisine yüklenen her türlü yükümlülüğü usulünce yerine getirmesine rağmen kendisinden bağımsız bir otoritenin kararı sebebiyle borcunu ifa edememesi durumunda gündeme gelebilecektir.

Mücbir sebebin sözleşmede tanımlanarak belirtilmesi yönteminde ise a) olay, b)olayın tarafların kontrolü dışında gerçekleşmiş olması, c) bu olayın tarafların başlangıçta kararlaştırdıkları borcu ciddi şekilde değiştirmesi, d) olayın objektif olarak/en azından borçlu tarafından öngörülemez olması şeklinde unsurlar belirtilmekte ve bu özellikleri taşıyan her olay mücbir sebep olarak değerlendirilebilmektedir.

Zira Türk hukukunda da bir olayın mücbir sebep teşkil edip etmediği değerlendirilirken o olayın meydana geliş şartları ve yarattığı sonuçlar dikkate alınmaktadır.

CISG (Viyana Satım Anlaşması – United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods) Kapsamında Mücbir Sebep

Türk Borçlar Kanunu’nda olduğu gibi, aslınd CISG’de de mücbir sebep bu terminoloji altında düzenlenmemiştir.

CISG’in Sorumluluktan Kurtulma başlıklı 79. Maddesi aşağıdaki gibidir:

(1) Taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin, denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulmaz.

(2) Taraflardan birinin yükümlülüklerini ifa etmemesi, sözleşmeyi kısmen veya tamamen ifa etmek ile görevlendirdiği bir üçüncü kişinin ifa etmemesinden kaynaklanıyorsa, bu tarafın sorumluluktan kurtulması ancak;

(a) Fıkra 1 uyarınca sorumluluktan kurtulmuş olduğu takdirde ve,

(b) Görevlendirmiş olduğu kişiye 1. fıkra hükmünün uygulanması durumunda görevlendirilen kişi de sorumluluktan kurtulacak olduğu takdirde mümkündür.

(3) Bu maddede öngörülen sorumluluktan kurtulma, engelin var olduğu dönem için geçerlidir.

(4) İfa etmeyen taraf, engeli ve kendisinin ifa kabiliyeti üzerindeki etkilerini diğer tarafa bildirmek zorundadır. Bu bildirim, ifa etmeyen tarafın engeli bildiği veya bilmesi gerektiği andan itibaren makul bir süre içinde karşı tarafa ulaşmazsa, ulaşmama olgusundan kaynaklanan zararı ifa etmeyen taşır.

(5) Bu madde, tarafların bu Antlaşma uyarınca tazminat talebi dışındaki herhangi bir hakkını kullanmasını engellemez.

Görüldüğü üzere, CISG kapsamında mücbir sebep için, borçlunun denetimi dışında oluşan bir engel olmalı, sözleşmenin yapıldığı tarihte makul olarak öngörülememeli ve bu engelin üstesinden gelmek makul olarak mümkün olmamalıdır.

CISG’in mücbir sebep düzenlemesinin diğer hukuk sistemlerinden en büyük ve belki de önemli farkı, borcu ifa etmeye engel teşkil eden hususun, sözleşmenin akdedildiği tarihte var olması durumunda bile, taraflarca bilinmiyorsa bu durumun mücbir sebep olarak sayılabilmesidir. Diğer bir deyişle, baştaki imkansızlık, o sırada öngörülememekte ise yine de mücbir sebep sayılmaktadır. Zira baştaki imkansızlık Anglo-Amerikan hukukunda hata sebebiyle sözleşmenin geçersizliği ile sonuçlanmakta; Kıta Avrupası’nda ise sözleşmenin mutlak butlanla batıl olması sonucunu doğurmaktadır.

CISG’deki bir diğer ayrım, 79. Maddenin, bünyesinde hem mücbir sebep, hem beklenmedik hal hem de aşırı ifa güçlüğü durumlarının her birini bünyesinde barındırıyor oluşudur. Zira maddede, borcun yerine getirilmesinde mutlak bir imkansızlıktan söz edilmemiş, “makul olarak mümkün olmama” şeklinde ifade edilmiştir.

CISG’in 79. Maddesi başta olmak üzere tüm sözleşmenin “ticaretin ayakta kalması ve devamlılığı” esasına göre yorumlanması gerekir. Sözleşmenin akdedilmesi, uluslararası ticari mal alım ve satımlarında uygulanacak usul, hukuk ve esasların yeknesaklaştırılması ve mümkün mertebe farklılıkların yol açtığı imkansızlıkları ortadan kaldırmaktır. Bu bakımdan, mücbir sebep maddesi yorumlanırken, öncelik, “makul” olduğu ölçüde, “değişen şartlara uyarlama” amaçlandığı unutulmamalı, ardından, “sona erdirme” yoluna başvurulmalıdır.

Vurgulanmalıdır ki, CISG, yükümlülüğün ifasını ancak “engel” teşkil eden bir “olay”ın engelleyebileceğini belirtmektedir. Herhangi bir şekilde, taraflardan birinin sübjektif olarak içerisinde bulunduğu durumun değişmesi mücbir sebep olarak kabul edilmemektedir. Keza yine, salt bir yangın ya da savaş mücbir sebep olarak kabul edilemeyecek olup, bu durumların ilgili tarafın yükümlülüğünü ifa etmesine engel teşkil etmesi durumunda 79. Maddenin ilk fıkrası kapsamında değerlendirilebilecektir.

CISG düzenlemesinde altı çizilmesi gereken bir diğer nokta “borçlunun denetimi dışındaki engel” ifadesidir. Dikkat edilmelidir ki, “borçludan kaynaklanan bir sebep” denilmemektedir. Borçlunun denetim, yönetim, yetki ve talimat alanında gerçekleşecek her türlü durum, borçlunun “denetim alanında” gerçekleşmiş olacaktır.

Düzenlemedeki “makul olarak öngörülememe” ifadesi ile, mutlak bir öngörülememe kastedilmemekte, sorumluluk alanı, ilgili ticari faaliyetleri gerçekleştiren makul bir kişinin öngörme sınırları içerisinde bırakılmaktadır.

Nasıl ki düzenlemede “öngörülememe” unsuru makul ölçüde aranmaktadır, “engellenememe” unsuru da yine makul ölçüde aranmakta ve mutlak bir karşı koyulamazlık kastedilmemektedir. Aksi takdirde günümüz teknolojisi ile geldiğimiz noktada “karşı koyulamazlık” da, “öngörülememe” de gerçekleşmesi imkansız iki unsur haline gelecek ve taraflar, geliştirilmiş her türlü imkandan yararlanarak her koşulu öngörme ve önleme yükümlülüğü altında bırakılacaktır.

Ancak buradan, hiçbir şekilde borlunun, söz konusu “dış engeli” engelleme yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. Borçlunun, borcunu yerine getirmek amacıyla yapacağı işlemler ve harcamalar, makul ölçüde olmalı, borçlu, basiretli ve güvenilir bir tacir olarak elinden gelen makul çabayı göstermiş ancak borcunu yerine getirmesinin önündeki engeli kaldıramamış olmalıdır.

CISG’in 6. Maddesi uyarınca, taraflar, CISG kapsamındaki mücbir sebep maddesini tüm lafzıyla uygulayabileceği gibi, farklı bir mücbir sebep maddesi de kararlaştırabilmektedirler. Ancak bu durum, tarafların kararlaştıracakları maddenin mutlak surette geçerli olacağı anlamına gelmemekte; madde, kanunun emredici hükümleri ile kamu düzenine aykırı olduğu takdirde ilgili hüküm yine geçerli olmayacaktır.

COVID-19 Şu Aşamada Mücbir Sebep Teşkil Edebilir mi?

Geldiğimiz noktada, haftalarca süren karantinalar uygulanmakta, kimi şehirlere giriş çıkışlar yasaklanmakta hatta kimi ülkelere kara ve hava sahası ulaşımı durdurulmaktadır. Hükümetlerin getirdiği kısıtlamaların, bir sözleşmenin yürütülmesi için gerçekten öngörülemez ve aşılmaz bir engel oluşturup oluşturmadığını ve dolayısıyla mücbir sebep olarak sayılıp sayılmadığının irdelenmesi gerekecektir.

Diğer yandan, virüsün yayılmasını önlemek maksadıyla alınan önlemler sadece hükümet tarafından alınan önlemlerle sınırlı kalmamakta, özel kuruluşlarca da önlem ve kısıtlamalara gidilmektedir. Üretim fabrikaları ve satış mağazalarının geçici süreyle kapatılması, kargo gönderilecek veya kargo teslim alınacak bazı ülkelerin yasaklanması sonucunda mal ve hizmet satım sözleşmelerinde ifa kısmen ve/veya gecikmeli olarak gerçekleşebilecek ya da hiç gerçekleşmeyebilecektir.

Hiç şüphe yok ki, doğurduğu etkiler bakımından COVID-19, ifayı imkansızlaştırabilecek potansiyel bir engel barındırmakta ve maalesef ki – henüz, olağan koşullar altında – taraflarca önlenebilmesi mümkün değildir. Peki taraflardan biri, koronavirüsü ileri sürerek sözleşmeyi tazminatsız fesih hakkına sahip olacak mıdır?

En azından şimdilik, koronavirüsün tek başına taraflara otomatik olarak tazminatsız fesih hakkı sağlayan bir durum teşkil etmediğini belirtelim. Zira aksinin kabulü, hiç şüphesiz unsurları değerlendirilmeksizin bir olayın tek başına mücbir sebebin tüm sonuçlarını doğurması gibi hukuk dışı bir sonuç doğuracaktır.

Bu bakımdan somut olayın objektif koşullarının değerlendirilmesi gerekecektir.

Çin Uluslararası Ticaretin Teşviki Konseyi, koronavirüsü, Çin sözleşme tarafları için mücbir sebep olarak ilan etti ve 2020 Şubat ayı itibariyle Çinli şirketlere mücbir sebep sertifikaları vermeye başladı. Bu mücbir sebep sertifikalarının PRC (“People’s Rebulic of China”) yasası uyarınca kabul edilen mücbir sebep ilkeleri bağlamında etkinliği belirsiz ve henüz denenmedi. Bu sertifikalar, bir tarafın PRC kapsamındaki bir anlaşmazlığa karşı COVID-19 salgının mücbir sebep olduğunu iddia etmesine yardımcı olabilir, ancak bu sertifikayla birlikte yine de tarafların PRC yasası uyarınca mücbir sebebin unsurlarının ve gerçekleşme şartlarının meydana geldiğini göstermesi gerekecektir. Bu tür sertifikaların, PRC dışındaki mahkemeler ve tahkim mahkemelerinde aynı geçerlilik gücüne sahip olmaması muhtemeldir. En azından şu anki durumda, PRC dışındaki mahkemeler ve hakemler nezdinde bu sertifikaların ancak bir “olay” teşkil edeceği, bunun dışında CISG’deki mücbir sebep tanımında belirttiğimiz diğer üç unsurun da meydana gelip gelmediğinin mevcut kanıtlar ve uygulanacak hukuk kapsamında değerlendirilerek bir kaanate varılacağı tahmin ediliyor.

Peki bu durumda neler yapılabilir?

Gelinen noktada, sözleşmelerin değişen şartlara uyarlanması gerekliliği doğmuştur. Virüsün aynı hızda ticari sözleşmelere de bulaştığı iddia edilerek etkilenmemiş olan şirketlerce de sözleşmeden dönme yoluna gidilmesi hukuka aykırı bir sonuç doğuracaktır. Bunun yerine, uyarlanabilir ve esnek çözüm yöntemleri üretilmelidir.

Geleceğe yönelik olarak alınabilecek bir önlem, sözleşmelere konulan mücbir sebep maddelerinin tanımlama bazlı olarak kaleme alınması ve mümkün mertebe -hukuka aykırı olmayacak ölçüde- koruyucu şekilde düzenlenmesidir. Bir an için INCOTERMS kurallarının yeterli olacağı düşünülebilse bile, bunlar yalnızca teslimat sevk ve şartları, fiyat değişkenlerini belirlemek bakımından ihtiyacı karşılayacak, ancak tarafların, hastalığın ilerlediği boyutta karşılaşabileceği diğer risklerin önlenmesi ya da en azından minimalize edilmesi bakımından yeterli olmayacaktır.

Mücbir sebep maddesinin, farklı hukuk sistemlerince farklı yorumlanmaya ve farklı sonuçlar doğurmaya kapalı olduğundan emin olunması gerekir. Zira yalnızca sözleşmeyi devam ettirmek isteyen değil, sona erdirmek zorunda kalan taraf durumuna da düşülebilebileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Bu bakımdan maddenin, ileride güç duruma düşürebilecek bir zarar tazmin yükümlülüğü barındırmadığından emin olunması sağlıklı olacaktır.

Sözleşmenin COVID-19 veya benzer bir gelecekteki etkinliği kapsayacak şekilde bir mücbir sebep maddesi bulunduğundan emin olunmalıdır Maddenin geniş ve ucu açık bir tanımlama şeklinde mi yoksa sınırlı sayıda ve kapalı mücbir sebep olayları listesi mi olduğunun tespit edilmesi, buna göre gerekli düzenlemelerin yapılması gerekir. (Örneğin, “Epidemic” ve “Pandemic” ayrımı; “Epidemic” küçük ve bölgesel boyutta bir salgın hastalık anlamına gelirken “Pandemic” küresel boyutta salgınları ifade etmektedir.) 

Uygulanacak hukuka göre sözleşmedeki mücbir sebep maddesinin nasıl uygulanacağı ve mücbir sebebin bu hukuka göre unsurları ve sonuçları kontrol edilmelidir.

Mücbir sebep olayını bildirmek için açık hüküm bulunup bulunmadığı kontrol edilmelidir. Bu bildirimin en geç ne zaman yapılması gerektiği belirtilmelidir. Zira mücbir sebep iddia ve bildirimlerinin zamanında yapılmaması da sözleşmeyi ihlal etme tehlikesine yol açacaktır.

Mücbir sebep iddia eden tarafın, mücbir sebep olayının etkilerini hafifletmesini talep edilebilir. Böyle bir durumda tarafın sübjektif durumu göz önünde bulundurularak “makul” hafifletme çabalarının tespit edilmesi gerekebilecektir.

Devamlılığı her iki tarafın da ticari çıkarlarına hizmet eden uzun vadeli ticari ilişkilerin dış etkenlerle sona erdirilmek zorunda kalınması sürecin sonunda fazlasıyla yıpratıcı olacaktır. Bunun yerine, hukuki zeminden ayrılmamakla birlikte daha yaratıcı çözümler üretilmesi yoluna başvurulabilir. Örneğin, sözleşmenin kriz sonuna kadar dondurulması, belirlenecek sürenin sonuna kadar sona ermediği takdirde kendiliğinden sona ermesi gibi bir hüküm de belirlenebilecektir.

Böyle bir askıya alma süresi boyunca tüm yükümlülüklerin askıya alınması gerekip gerekmediğini veya ödeme gibi belirli yükümlülüklerin herhangi bir durumda devam edip etmeyeceği değerlendirilmeli ve açıkça belirtilmelidir.

Hukuk seçimi yerine tahkim şartı seçilirse, ilgili tahkim kurumunun tahkim kurallarının “acil tahkim prosedürlerini” (“acil durum hakemleri”) sağladığından emin olunması yerinde olacaktır.

Hastalıklardan etkilenecek hükümetlerin aşırı radikal ve korumacı politikalarına hazırlıklı olunmalı ve her ne kadar alışılageldik olmasa da, mücbir sebep maddesinin yalnızca ticari ilişkiye ilişkin hukuki regülasyonları değil, politik ve siyasi radikal adım ve stratejileri de kapsadığından emin olunması yerinde olacaktır.

Bu “kaçınılmaz” salgın – umalım ki geçici süre ile – küresel tedarik zincirlerini şimdiden bozmuş ve denizaşırı sözleşme tarafları için büyük boyutta zorluklar doğurmuştur. Gerekli esnek ve koruyucu hukuki altyapının düzenlenmesi ile sözleşmeler bu kaçınılmaz halin ağır ekonomik sonuçlarını nispeten hafifletebilecektir. Yine de sayısal verilere dayanılarak yapılan araştırma ve tahminler, 2020’nin ilk üç ayında yaşananların, çözülmesi yıllar alabilecek bir kaybın habercisi olduğunu gösteriyor.

Av. Burcu Seven
b.seven@ozgunlaw.com

Kaynakça:

Yrd. Doç Dr. F. Itır BİNGÖL, Uluslararası Ticari Satım Sözleşmelerinde Mücbir Sebep

Ercüment Erdem, Uluslarası Mal Satışlarında 11 Nisan 1980 Tarihli BM sözleşmesinin Uygulama Alanı

Convention on Contracts for the International Sale of Goods

UNCITRAL Sekreterlik Şerhi, Art. 79

The Legal Consequences of COVID-19 on Your Contracts: Force Majeure in Different Jurisdictions and Industries, and Some Practical Guidance, Christopher Tung

Financial Times – Breaking contracts over coronavirus is harder than it sounds

Contract non-compliance and the coronavirus: Is this a case of force majeure?, Guus Lemmen and Lenno van Donk

HUDSON, A.H. Exemptions and Impossibility Under the Vienna Convention; Force Majeure and Frustration of Contract

Joern RIMKE, Force Majeure and Hardship: Application in International Trade Practice wth Special Regard to the CISG and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts’ Pace Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods

Coronavirus and Distress – Do Your Contracts’ Force Majeure Clauses Cover You, Harm You, Mitigate Your Distress, Exacerbate Your Distress, or Warrant a Complete Overhaul? Bryan Cave Leighton Paisner LLP

Kaynak: Av. Burcu Seven – İçerik, Ozgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. 09.03.2020
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.