Devlet mahkemelerinde görülen davalarla uygulanacak olan usul hükümleri, daha çok milli kanun koyucular tarafından önceden tespit edilmiştir. Öyle ki, devlet yargısında usule ilişkin konularda yabancı usul kurallarının uygulanması, kural olarak söz konusu değildir.
Tahkim sözleşmesine tarafların asıl sözleşmede belirledikleri esasa uygulanacak hukuk uygulanır şeklindeki bir önerme de hatalıdır. Taraflar tahkim sözleşmesinde uygulanacak hukukun tespiti başlıca şu hususların incelenebilmesi bakımından önem arz eder: (1) Tahkim sözleşmesinin şekli, (2) tahkim sözleşmesi taraflarının ehliyeti, (3) uyuşmazlığın tahkime elverişliliği ve (3) tahkim sözleşmesinin kapsamı.
Tahkim sözleşmesinin kuruluşuna ve geçerliliğine uygulanacak hukukun belirlenmesi sorunu tahkimin milletlerarası tahkim olarak nitelendirilmesi halinde ortaya çıkar. Nitekim milletlerarası tahkimde, tahkime etkisi olabilecek birden fazla hukuk sistemi vardır. Bunlar taraflar arasındaki asıl sözleşmeye uygulanacak hukuk, tahkim yeri hukuku ve muhtemel tenfiz ülkeleri hukuk sistemleridir. Diğer yandan uygulanacak konvansiyonları, tahkimi genel ilkelerinin ve tahkim kurumsal tahkim ise ilgili kurumların tahkim kurallarının varlığı sorunu daha çok derinleştirilebilir. Şüphesiz ki taraflar, tahkim sözleşmesine uygulanacak hukuk kendileri seçebilirler.
Genel kabul gördüğü söylenebilecek olan lex fori ilkesi, devlet yargısında, milletlerarası unsurlu ilişkiler de dahil olmak üzere, devletin kendi usul kurallarının uygulamasını öngörür. Dolayısıyla taraflar, dilekçelerin verilmesi, delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi gibi konularda da milli usul kurallarına uygun hareket etmek durumundadırlar. Hatta iç tahkimde dahi, hakemler genellikle milli usul kurallarını uygularlar.
Milletlerarası ticari tahkimde usul, daha çok bazı usuli temel prensipler yanında tarafların anlaşmalarıyla belirledikleri kurallar üzerinde yürümektedir. Tahkime ilişkin milli ve milletlerarası düzenlemeler, taraflara geniş bir irade muhtariyeti tanımaktadır. Bu sebeple tahkim, taraflara, aralarındaki ihtilafın çözümünde en uygun ve etkin usul kurallarının uygulanması imkânını sunmaktadır. Taraflar, uyuşmazlık konusu davanın özelliklerine ve kendilerinin beklentilerine uygun kuralları seçebilmektedir. Aynı şekilde, hakem mahkemesine de, tahkim usulüne uygulanacak kuralları belirlemede geniş takdir yetkisi tanınması, milli mahkemelerde her türlü uyuşmazlık için aynı usul kurallarının uygulanmasından farklı olarak, her bir uyuşmazlığın özelliklerine uygun usul kurallarının seçilebilmesine imkân vermektedir.
Bugün temel olarak, iki farklı hukuk sistemi ya da kültürü egemen olarak benimsenmektedir: Kıta Avrupası ve Common Law Hukuku sistemi. Tahkim sürecinin, bu hukuk sistemlerinden birisinin benimsediği usulde icrası mümkündür.
Milletlerarası tahkimde, usul hukukunun tespitinde; Lex arbitri ile Lex fori kavramlarının ne anlama geldiğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Lex arbitri kavramı yerine uygulamada ve doktrinde, tahkim usulü, tahkimin tabi olduğu hukuk, tahkim hukuku ve lex fori gibi kavramlar da kullanılmaktadır. Ancak lex fori kavramı, hakem mahkemelerinin devlet mahkemeleri gibi bir ülkesi (devleti) olmadığı için, tercih edilmemektedir.
Bir tanıma göre lex arbitri, tahkim anlaşmalarının (şeklen) geçerliliği, tahkime elverişliliğin tayini, hakem mahkemesinin oluşumu, tahkim yargılamasında temel usuli garantiler, mahkemelerin yardımı ve hakem kararının denetimi gibi hususlar başta olmak üzere, verildiği yerde tahkimi bir bütün olarak idare eden hukuk olarak anlaşılmaktadır. Bu tanıma göre, lex arbitri, tahkimin tabi olduğu statü ve usul kanunu ile sınırlı değildir.
Lex arbitri, ne tahkime konu uyuşmazlığın esasına uygulanan hukuktur ne de tahkim usulüne uygulanan hukuktur; bilakis lex arbitri, tahkim yargılamasının geçerliliğini idare eden hukuktur. Diğer bir anlatımla, tahkimi bir bütün olarak idare eden, otoritesi altında tutan hukuktur.
Türk doktrininde ise, lex arbitri’yi karşılamak üzere, tahkime uygulanacak hukuk, “lex (loci) arbitri” ve “otorite kanunu” kavramları kullanılmaktadır. Lex arbitri kavramı yerine illa Türkçe bir kavram kullanılacaksa, tahkimin tabi olduğu hukuku veya kararı otoritesi altında verildiği kanun ya da kısaca “otorite kanunu” ifadesi tercih edilebilir. Ancak ikinci ifade, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 7.11.1951 tarihli ve E,126, K.109 sayılı kararında, hakemin milliyetini (lex arbitri’yi) tespit amacıyla kabul ettiği usul kanunu kriterini ifade etmek üzere kullanıldığı için, farklı anlaşılabilecektir.
Lex arbitri’nin tespit edilmesinde önerilen iki bağlama noktası vardır. Bunlardan birincisi, klasik ve geleneksel görüş olarak da bilinen, “tahkim yeri” (mülkilik ilkesi) bağlama noktasıdır. İkincisi ise, tahkim yerinden bağımsız olarak, “usul kanunu” kriteridir.
Türk hukukunda lex arbitri, hakem kararının milliyeti ve yabancılık unsurunun tespiti adı altında yoğunca tartışılmıştır. Türk hukukunda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 7.11.1951 tarihli ve E.126, K.109 sayılı kararından itibaren ağırlıklı olarak “usul kanunu” kriteri benimsenmiştir. Yargıtay tarafından, yabancı bir kanun otoritesi altında verilmiş hakem kararının yabancı sayılacağına karar verilmiştir. Türk doktrininde de, Yargıtay kararına paralel olarak, “usul kanunu” kriteri ağırlıklı olarak benimsenmiştir. Bir diğer görüş de, usul kanunu kriterinin yanında, bu kriterin yetersiz kaldığı durumlarda, tahkim yeri, tahkim yeri kriterinin tamamlayıcı olarak uygulanmasını savunmaktadır. Nitekim daha sonra bazı Yargıtay kararlarında bu iki ilke birlikte uygulanmıştır. Bu görüşlere nazaran, Türk usul hukukunun otoritesi altında verilmiş bir hakem kararı, Türk (yerli) hakem kararı sayılmıştır.
Milletlerarası ticari tahkim uygulamasında, tahkim usulüne uygulanacak kurallar bakımından, tahkim yerinin emredici hükümleri ve kurumsal tahkim kuralları bir çerçeve belirlemiş olmasına rağmen, pek çok usulü mesele, hem ad hoc hem de kurumsal tahkimde, hakemlerin takdir yetkisine bırakılmıştır.
Örneğin, UNCITRAL Model Kanununda, tahkim usulüne dair konuların tamamı düzenlenmemiş olup hakem mahkemesinin kararının tenfiz edilebilmesi amacıyla, adil bir tahkim usulüne sağlamaya yönelik genel ilkeler benimsenmiştir. Aynı şekilde, İsviçre Kanunu, tahkim usulüne dair birkaç usul kuralı içermektedir. Bu sebeple, İsviçre hukukunda hakem mahkemesinin takdir yetkisinin çok geniş olduğu kabul edilmektedir. İsviçre MÖH Kanunu m. 182/3’de düzenlenen usulü hakkaniyetin gerçekleşmesi için gerekli olan asgari yükümlülüklere uymak kaydı dışında, hakem mahkemesinin takdir yetkisinin sınırlandıran bir husus bulunmamaktadır.
Netice itibarıyla, Hakemler, kendilerine verilen takdir yetkisi ile bir somut ihtilafın özelliklerine göre, tahkim usulüne uygulanacak kuralları belirleyebileceklerdir. Bu halde, tahkim usulü, ekonomik ve dava konusu olaya özgü olacak şekilde belirlenebilecektir. Hakemlerin tahkim usulüne uygulanacak kuralları belirleme yetkisi, lex arbitri’de izin verildiği ölçüde taraf iradelerinden kaynaklanmaktadır. Dolayısı ile hakemlerin yetkisi ve sınırları, lex arbitri’ye tabidir. Hakem mahkemesinin tahkim usulüne uygulanacak hukuku tespit etme yetkisi, tarafların yetkililerine nazaran talidir. Bu sebeple hakem mahkemesi, ancak tarafların tahkim usulüne uygulanacak kuralları belirlemedikleri halde, tahkim usulüne uygulanacak kuralları belirleyebilirler.
Avukat
Dr. Özgün Öztunç
www.ozgunlaw.com
