Hatice ZÜMBÜL
hatice.zumbul@zumbul.av.tr
6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’a (“ETK”) dayanılarak hazırlanan “Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik” (“Yönetmelik”) ve daha sonrasında 04.01.2020 tarihli ve 30998 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” (“Yönetmelik Değişikliği”) ile “İleti Yönetim Sistemi” (“İYS”) hayatımıza girmiştir.
İYS, Hizmet Sağlayıcılar’ın arama, mesaj ve e-posta gibi farklı tipte ileti izinlerini saklayıp yönetebilecekleri, alıcıların verdikleri izinleri görüntüleyip kaldırabilecekleri, izinsiz gönderimleri şikâyet edebilecekleri, kamunun ise ileti şikâyetlerini ve şikâyete konu iznin durumunu görüntüleyebilecekleri, web sitesi, kısa mesaj numarası ve çağrı merkezi üzerinden hizmet verecek, tüm izinleri zaman damgasıyla kayıt altına alıp güvenli biçimde saklayacak ulusal veri tabanı sistemidir.
Diğer bir deyişle; İYS, ticari elektronik ileti onayı alınmasına, reddetme hakkının kullanılmasına ve şikâyet süreçlerinin yönetilmesine imkân tanıyan bir sistemdir.
Alıcılar (vatandaşlar) ve kamu için İYS’nin açılması daha önceki düzenlemeler ile 1 Eylül 2020 olarak belirlenmişken etkilerini sürdürmekte olan kovid-19 pandemisi nedeniyle oluşabilecek zorluklar gözetilerek 28.08.2020 tarihli ve 31227 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” ile yeni tarih 1 Aralık 2020 olarak belirlenmiştir.
Ayrıca, alıcılar İYS’ye kaydedilen onayları 16.01.2021 tarihine kadar kontrol edecek olup, bu sürenin bitiminden sonra gönderilen ticari elektronik iletiler onaylı kabul edilecektir.
Bunların yanında, yine en son yapılan yönetmelik değişikliği ile Ticaret Bakanlığı bu süreleri 6 ay daha ertelemeye yetkili kılınmıştır.
I.ELEKTRONİK TİCARİ İLETİ VE İYS
6563 Sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 6. maddesine göre; ticari elektronik iletiler alıcılara ancak önceden rızaları alınmak kaydıyla gönderilebilir. Bu onayın yazılı olarak yahut herhangi bir elektronik iletişim aracıyla alınması mümkündür.
Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik’in 5. maddesinde de bu husus, “Hizmet sağlayıcının, mal ve hizmetlerini tanıtmak, pazarlamak, işletmesini tanıtmak ya da kutlama ve temenni gibi içeriklerle tanınırlığını artırmak amacıyla alıcıların elektronik iletişim adreslerine gönderdiği ticari elektronik iletiler için kendisi tarafından ya da “İYS” tarafından önceden onay alınır. Onay, reddetme hakkı kullanılıncaya kadar geçerlidir.” şeklinde ifade edilmektedir.
Ayrıca, işbu maddede; ticari elektronik ileti göndermek isteyen gerçek ve tüzel kişilerin İYS’ye kaydolması gerektiği[1] ve İYS’de onayı bulunmayan alıcılara ticari elektronik ileti gönderilemeyeceği belirtilmektedir.
Onayın nasıl alınması gerektiği hususu, Yönetmelik’in 7. maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre; onay yazılı olarak veya her türlü elektronik iletişim aracıyla ya da İYS üzerinden alınabilmektedir. İYS dışında alınan onayda, alıcının (i) ticari elektronik ileti gönderilmesini kabul ettiğine dair olumlu irade beyanı, (ii) adı ve soyadı, (iii) elektronik iletişim adresi yer almalıdır. İYS üzerinden alınan onaylarda ise olumlu irade beyanı ve elektronik iletişim adresi bulunmalıdır.
Bunun yanında İYS üzerinden alınmayan onaylarda, onayın alındığına ilişkin ispat yükümlülüğü hizmet sağlayıcının üzerinde olacaktır. Kişilerden onayın abonelik, satış ve üyelik sözleşmesi gibi bir sözleşmenin içeriğine dahil edilerek alınması durumunda; sözleşmenin sonunda, olumlu irade beyanından veya imzadan önce, ticari elektronik ileti kenar başlığı altında, reddetme imkânı da tanınarak en az on iki punto ile yazılmalıdır. Ayrıca, yine Yönetmeliğin 7. maddesinde belirtildiği üzere; ticari elektronik ileti gönderen, alıcıdan ticari elektronik ileti onayı vermesini, sunduğu mal ve hizmetin temini için ön şart olarak ileri süremez ve alıcının elektronik iletişim adresine ticari elektronik ileti göndererek onay talebinde bulunamaz.
İYS üzerinden alınmayan onaylar ise, ticari elektronik ileti gönderen tarafından üç (3) iş günü içinde İYS’ye kaydedilmelidir; aksi takdirde, sisteme kaydedilmeyen onaylar geçersiz kabul edilecektir.
Değişiklik Yönetmeliğinin 8. maddesi, mevcut bulunan ret hakkını değiştirmiş olup ticari elektronik ileti gönderen, alıcının ret bildiriminde bulunabilmesi için kendisi tarafından sağlanan ya da İYS tarafından sunulan müşteri hizmetleri numarası, kısa mesaj numarası veya yalnızca ret bildirimine özgülenmiş bir URL adresi gibi erişilebilir iletişim adresine ticari elektronik iletide yer vermelidir.
Bu doğrultuda, hizmet sağlayıcılar tarafından onayların nasıl alınabileceğine ilişkin olarak; İYS üzerinden onay alınabilmesi an itibariyle mümkün değildir. Sistemin vatandaşların kullanımına açılması sonrasında (1 Aralık 2020 tarihinden sonra) sistemden izin alınması mümkün olacaktır. Dolayısıyla mevcut durumda yazılı veya elektronik iletişim aracıyla onay alınması gerekecektir. İYS’nin işler duruma gelmesinden sonra, gönderim yapılacak kişi listesinin genişletilmesi ve bu nedenle başka kişilerden onay alınması söz konusu olursa, İYS üzerinden onay alınması yoluna başvurulabilecektir. Ancak onayların İYS dışından alınması durumunda (İletişim Formu gibi), olumlu irade beyanında, kişinin adı soyadı ve elektronik iletişim adresinin bulunması ve onayların da üç iş günü içinde İYS’ye kaydedilmesi gerekmektedir.
Onay alınmasını gerektirmeyen durumlar ise Yönetmeliğin 6. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre;
- Alıcının kendisiyle iletişime geçilmesi amacıyla iletişim bilgilerini vermesi hâlinde, temin edilen mal veya hizmetlere ilişkin değişiklik, kullanım ve bakıma yönelik ticari elektronik iletiler için ayrıca onay alınmaz.
Buna göre; örneğin mevcut olan bir iletişim formu aracılığıyla kendisiyle iletişime geçilmesini isteyen kişiye, pazarlama ve tanıtım amacı güdülmeden, yalnızca mevcut soruların cevaplandırılması amacıyla verilecek cevaplar bakımından onay alınmasına gerek bulunmamaktadır.
- Devam eden abonelik, üyelik veya ortaklık durumu ile tahsilat, borç hatırlatma, bilgi güncelleme, satın alma ve teslimat veya benzeri durumlara ilişkin bildirimleri içeren iletiler ile hizmet sağlayıcıya ilgili mevzuatla getirilen bilgi verme yükümlülüğü durumlarında önceden onay alma zorunluluğu aranmaz. Ancak bu tür bildirimlerde herhangi bir mal veya hizmet özendirilemez veya bunların tanıtımı yapılamaz.
Bu kapsamda, örneğin bir ticari işletme tarafından mevcut müşterilere tahsilat, borç hatırlatma, bilgi güncelleme, satın alma ve teslimat gibi durumlara ilişkin elektronik ticari ileti gönderilmesinde herhangi bir sakınca bulunmamaktadır.
- Tacir veya esnaf olan alıcıların elektronik iletişim adreslerine gönderilen ticari elektronik iletiler için önceden onay alınması zorunlu değildir. Ancak; ileti gönderilmesinden önce tacir veya esnaf olan alıcıların elektronik iletişim adresleri hizmet sağlayıcı tarafından İYS’ye kaydedilmeli ve İYS üzerinden alıcıların ret hakkını kullanıp kullanmadığı kontrol edilmelidir. Tacir ve esnafların işbu Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde yer alan reddetme hakkını kullanması halinde onayları alınmadan ticari elektronik ileti gönderilemez.
Müşteriler arasında bulunan tacir ve esnaf olan alıcılara önceden onay almadan ticari elektronik ileti gönderilmesinde hukuki bir sakınca bulunmamakla birlikte, söz konusu alıcıların İYS’ye kaydı zorunludur. İşbu kişiler red hakkına sahip olup bu hakkı, İYS üzerinden kullandıkları takdirde ticari elektronik ileti gönderilmemesi gerekir.
- Sermaye piyasasına ilişkin mevzuat uyarınca aracılık faaliyetinde bulunan şirketlerce müşterilerine bilgilendirme amaçlı gönderilen ticari elektronik iletiler için onay alınması zorunlu değildir.
Kanun’un geçici 1. maddesi ve Yönetmelik’in geçici 1. maddesinin 2. fıkrası uyarınca; Kanun’un yürürlük tarihi olan 01.05.2015 tarihinden önce olan hizmet sağlayıcı ve alıcı arasında doğrudan mal veya hizmet teminine yönelik işlemler sırasında alıcının elektronik iletişim adresini vermesi ile oluşturulan veri tabanlarının onaylı olduğu kabul edilir ve bunlar için bu şekilde onay alınması gerekmez. Bununla birlikte Değişiklik Yönetmeliği Kapsamında, alınan ve/veya mevcut onayların 01.12.2020 tarihine kadar hizmet sağlayıcılar tarafından İYS’ye aktarılması gerekmektedir.
01.05.2015 tarihinden sonra veri tabanına eklenen kişilerin onay formları açısından ise;
i.ticari elektronik ileti gönderilmesini kabul ettiğine dair olumlu irade beyanını,
ii.adı ve soyadını,
iii.elektronik iletişim adresini
ihtiva ediyorsa, herhangi bir hukuka aykırılık söz konusu olmayacaktır.
KVKK Geçici Madde 1/f.3 uyarınca, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun (“KVKK”) yayımı tarihinden önce hukuka uygun olarak alınmış rızalar; bir (1) yıl içinde aksine bir irade beyanında bulunulmaması hâlinde, bu dönemde de hukuka uygun kabul edilecektir. Dolayısıyla, KVKK’nın yayım tarihi olan 07.04.2016 tarihinden önce alınan rızalar için, eğer ki bu rızalar mevzuata uygun alınmış ise tekrar açık rıza alınmasına gerek bulunmamaktadır.
Ancak 07.04.2016 tarihinden sonra alınan onaylar bakımından, KVKK kapsamında açık rıza alınmasına ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilmiş olması gerekmektedir.
II.KVKK KAPSAMINDA AÇIK RIZA
Açık rıza kavramı KVKK’da; belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirilmeye dayanan ve özgür iradeyle açıklanan rıza olarak tanımlanmıştır. 95/46/EC sayılı Avrupa Birliği Direktifine göre ise açık rıza, ilgili kişinin kendisiyle ilgili veri işlenmesine, özgürce, konuyla ilgili yeterli bilgi sahibi olarak, tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta ve sadece o işlemle sınırlı olarak verdiği onay beyanıdır. Bu kapsamda açık rızanın 3 ana unsuru bulunmaktadır. Bunlar; belirli bir konuya ilişkin olması, bilgilendirmeye dayanması ve özgür irade ile açıklanmasıdır.
A.Belirli Bir Konuya İlişkin Olması
Veri işlemek üzere verilen açık rızanın geçerli olması için açık rızanın belirli bir konuya ilişkin ve o konu ile sınırlı olması gerekir. Veri sorumlusu tarafından açık rıza beyanının hangi konuya ilişkin olarak istenildiğinin açıkça ortaya konulması gerekmektedir. Buna göre, ilgili kişinin[2] genel bir irade açıklaması ile “kişisel verilerimin işlenmesini kabul ediyorum” şeklinde açık uçlu ve belirsiz rızası tek başına KVKK bağlamında “açık rıza” olarak kabul edilmeyecektir. Eğer birden çok kategoriye ilişkin verinin işlenmesine dair açık rıza beyanında bulunulacaksa, açık rızanın hangi verilerin ve ne amaçlarla işleneceği gibi, işlemenin farklı noktaları açısından da verilmiş olması gerekir.
B. Bilgilendirmeye Dayanması
Açık rıza bir irade beyanı olup, kişinin özgür bir şekilde rıza gösterebilmesi için, neye rıza gösterdiğini de bilmesi gerekir. Kişinin sadece konu üzerinde değil, aynı zamanda rızasının sonuçları üzerinde de tam bir bilgi sahibi olması gerekir. Bilgilendirme yapılırken elde edilecek kişisel verilerin hangi amaçlarla kullanılacağı açıkça belirtilmeli, kişinin anlamayacağı terimler ya da yazılı bilgilendirme yapıldığında okumakta güçlük çekeceği oranda küçük puntolar kullanılmamalıdır.
C.Özgür İradeyle Açıklanması
Kişinin irade beyanı olan rıza, kişinin yaptığı davranışın bilincinde ve kendi kararı olması halinde geçerlilik kazanacaktır. Tarafların eşit konumda olmadığı veya taraflardan birinin diğeri üzerinde etkili olduğu durumlarda rızanın özgür iradeyle verilip verilmediğinin dikkatle değerlendirilmesi gerekir. Özellikle işçi-işveren ilişkisinde, işçiye rıza göstermeme imkânının etkin bir biçimde sunulmadığı veya rıza göstermemenin işçi açısından muhtemel bir olumsuzluk doğuracağı durumlarda, rızanın özgür iradeye dayandığı kabul edilemez.
Bununla birlikte, açık rızanın özgür irade ile açıklanması gerektiğinden, ilgili kişinin açık rızasının alınması, bir ürün veya hizmetin sunulmasının ya da ürün veya hizmetten yararlandırılmasının ön şartı olarak ileri sürülmemelidir.
Açık rıza vermek, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğundan, verilen açık rıza geri alınabilir. Ancak, geri alma işlemi ileriye yönelik sonuç doğuracağından, açık rızaya dayalı olarak gerçekleştirilen tüm faaliyetler geri alma beyanının veri sorumlusuna ulaştığı andan itibaren veri sorumlusu tarafından durdurulmalıdır.
Bu kapsamda, 07.04.2016 tarihinden itibaren alınmış açık rızaların (onayların), belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirilmeye dayanan ve özgür iradeyle açıklanmış olması ve ayrıca olumlu irade beyanını içermesi gerekmektedir. Veri sorumlusunun mevcut düzenlemeleri bakımından bu anlamda gerekli nitelikler sağlanmıyorsa 07.04.2016 tarihinden sonra alınmış onayların geçerliliği bulunmamaktadır; bu kişilerden tekrar onay alınması yoluna gidilmesi gerekmektedir.
III.YAPTIRIMLAR
Yukarıda ifade edilen kanun ve yönetmeliklerde öngörülen yükümlülüklere aykırı hareket edilmesi halinde uygulanacak yaptırımlar ETK’nın “Cezai Hükümler” başlıklı 12. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;
- Ticari elektronik iletiler, alıcılara önceden onay alınmadan gönderilirse, (bir defada birden fazla kimseye onay alınmadan ileti gönderilmesi halinde, aşağıda belirtilen idari para cezası 10 katına kadar artırılır) yahut
- Ticari elektronik iletinin içeriği, alıcıdan alınan onay ile paralellik göstermez ise,
2092 Türk Lirasından 10.475 Türk Lirasına kadar,
- Ticari elektronik iletide hizmet sağlayıcının tanınmasını sağlayan bilgiler ile haberleşmenin türüne bağlı olarak telefon numarası, faks numarası, kısa mesaj numarası ve elektronik posta adresi gibi erişilebilir durumdaki iletişim bilgileri yer almaz ise yahut
- Ticari elektronik iletide, haberleşmenin türüne bağlı olarak, iletinin konusu, amacı ve başkası adına yapılması hâlinde kimin adına yapıldığına ilişkin bilgilere yer verilmez ise,
2092 Türk Lirasından 20.953 Türk Lirasına kadar kadar,
- Ticari elektronik ileti gönderen ret bildiriminin, elektronik iletişim araçlarıyla kolay ve ücretsiz olarak iletilmesini sağlamaz ve gönderdiği iletide buna ilişkin gerekli bilgileri sunmaz ise yahut
- Ticari elektronik ileti gönderen, ret talebinin ulaşmasına müteakip üç iş günü içinde alıcıya elektronik ileti göndermeyi durdurmaz ise
4188 Türk Lirasından 10.475 Türk Lirasına kadar idari para cezası uygulanacaktır.
Aykırılığın KVKK temelinde güncel yaptırımı ise, 36.050-1.802.640 TL arasında değişen idari para cezası uygulanmasıdır.
Verilen bu bilgiler ışığında şu hususa dikkat çekmekte fayda görülmektedir ki; değinildiği gibi İYS’ye onayların aktarılması için son tarih olan 01.12.2020 tarihinden sonra; İYS’ye kaydedilen alıcılara, bu durumla ilgili İYS tarafından bilgilendirme yapılacaktır. 16.01.2021 tarihine kadar kişilerin, bilgilerinin ticari elektronik ileti gönderilmesi için kullanılması hakkında red beyanlarını göstermemeleri halinde, sonraki dönemde yapılacak gönderimler için ticari elektronik iletiler onaylı hale gelecektir. Dolayısıyla onay alınması yoluna gidilmeksizin halinde kişilerin İYS’ye kaydının yapılması halinde, 16.01.2021 tarihine kadar kişilerin sessiz kalması durumunda, bu tarihten sonraki yapılacak gönderimler bakımının kişinin geçerli onayının bulunduğu kabul edilecektir.
Ancak 16.01.2021 tarihinde kadar ya da bu tarih sonrasında dahi söz konusu tarih aralığında onay alınmaksızın gönderim yapıldığına dayanılarak kişilerin şikâyette bulunması mümkündür.
Bu durumda karşılaşılabilecek yaptırımlara ilişkin olarak; onay alınmadan ileti gönderilmesi halinde, 6563 Sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 12.maddesinin 1.fıkrası gereği Şirket 2092 Türk Lirasından 10.475 Türk Lirasına kadar idari yaptırıma uğrama riski ile karşı karşıya kalabilecektir. İşbu ceza, söz konusu iletinin onay alınmadan birden fazla kişiye gönderilmesi halinde 10 katına kadar artırılabilecektir.
IV.SONUÇ
Bu kapsamda, mevcut onayların geçerliliği bakımından şu üç tarihe dikkat edilmesi gerekmektedir:
Mayıs 2015 tarihinden önce alındığı tespit edilebilen elektronik iletişim adresleri bakımından, ayrıca onay alınması gerekliliği bulunmamaktadır. Ancak işbu onayların 01.12.2020 tarihine kadar İYS’ye kaydı zorunludur. Aksi halde alınan onaylar geçersiz hale gelecektir.
Mayıs 2015 ile 07.04.2016 tarihleri arasında alınmış onaylar bakımından ise; işbu onayların; kişilerin i) ticari elektronik ileti gönderilmesini kabul ettiğine dair olumlu irade beyanını, ii) adı ve soyadını, iii) elektronik iletişim adresini içermesi yeterli olacaktır. KVKK anlamında gerekli açık rıza alınması şartlarının mevcudiyeti önem taşımamaktadır. Ancak işbu onayların da 01.12.2020 tarihine kadar İYS’ye kaydedilmeleri gerekmektedir. Aksi halde alınan onaylar geçersiz hale gelecektir.
07.04.2016 tarihinden sonra alınmış onayların ise; belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirilmeye dayanan ve özgür iradeyle açıklanmış olması ve ayrıca olumlu irade beyanını içermesi gerekmektedir. Şirket içerisinde mevcut düzenlemeler, bu anlamda gerekli nitelikler sağlanmıyorsa 07.04.2016 tarihinden sonra alınmış onayların geçerliliğinden söz edilemeyecektir.
01.12.2020 tarihinden sonra mevzuata uygun şekilde alınacak onaylar bakımından ise; işbu onayların 3 iş günü içerisinde İYS’ye aktarılmaları gerekecektir. Aksi takdirde yine söz konusu onayların geçerliliğinden bahsedilemeyecektir.
Son olarak, yapılan açıklamalar çerçevesinde oluşturulacak ticari elektronik ileti gönderimi yapılacak kişiler listesine gönderimlerde; SMS ile gönderilen iletiler içerisinde Şirket MERSİS numarasının belirtilmesi yeterli iken, diğer elektronik iletilerde (e-posta) ticari unvan bilgisinin de bulunması zorunludur. Bunun yanında iletide, iletinin neden gönderildiğine ilişkin açık ifadelerin bulunması gerekmektedir.
Gönderilecek e-postalarda bundan sonra elektronik ticari ileti almak istemeyen kişiye, elektronik ticari ileti hangi iletişim kanalı ile gönderilmişse, kolay ve bedelsiz olacak şekilde aynı iletişim kanalı üzerinden ret bildiriminde bulunması için yol gösterilmesi gerekmektedir. Bu konuda iradesini belirterek onayını geri alan kişiye de artık ticari elektronik ileti gönderimi durdurulmalıdır.
[1] İleti yönetim sistemine “https://iys.org.tr/” web sitesinden kaydolabilirsiniz.
[2] KVKK uyarınca ilgili kişi, kişisel verisi işlenen gerçek kişiyi ifade etmektedir.
Kaynak: Av. Hatice ZÜMBÜL – İçerik, Zümbül Hukuk ve Danışmanlık firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. Yazının tüm hakları ve sorumluluğu yazara aittir.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zararlardan sorumlu değildir.
YAZARIN DİĞER YAZILARI
Veri Güvenliğini Sağlama Yükümlülüğünün Kapsamı
İşçi Özlük Dosyasına KVKK Filtresi
İşyerinde Elektronik Gözetim Yöntemlerinin Kullanılması
Covid-19 Salgını Döneminde Siber Güvenlik Önerileri
Elektronik Haberleşme Sektöründe Covid-19 Tedbirleri
