Av. Semra GÜRÇAL
semra@ozgunlaw.com
I. Giriş
Kasım ayı sayımızı sizlere sunmakta olduğumuz bu bültenimizde, sizlerle 1961 yılının Philadelphia’sında şükran gününün hemen ertesinde meydana gelen yoğun kalabalık ve trafiğe bağlı olarak yaşanan kaosun ortaya çıkardığı bir hikâyenin günümüzde özellikle 4054 Sayılı Rekabetin korunmasına Hakkında Kanun, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu bağlamında incelenmesini paylaşmak istiyoruz.
“Kara Cuma (“Black Friday”), ABD’de Noel alışverişinin başladığı gün olarak kabul gören ve aynı zamanda Şükran Günü’nden sonraki ilk cuma gününe verilen isimdir. Zira, ABD’de insanlar Şükran Günü’nden sonraki cuma günü Noel alışverişlerine başladıklarından bu tarih aynı zamanda mağazalar için büyük indirim ve kampanyaların başladığı gün olarak görülmektedir.
1961 yılında, Şükran gününü izleyen cuma günü gerçekleşen alışverişler öyle yoğun bir trafik ve kaosa sebebiyet vermiştir ki, bu nedenle bugüne Kara Cuma (“Black Friday”) denilmiştir.
Bu şekilde kaynağını kaos ve kargaşadan alan Kara Cuma (“Black Friday”) bugünlerde birer tüketici olarak hepimizin hayatında yer edinen, her yıl bir şekilde içine dahil olduğumuz veya dahil edildiğimiz ve bugün artık “gelenekselleşmiş” bir tüketim şenliğine – ya da tüketim çılgınlığına- evirilmiştir.
Zira, internet kullanımının yaygınlaşması, e-ticaret sitelerinin hızla çoğalması, sosyal medya platformlarının gelişmesiyle hayatımıza yepyeni reklam ve pazarlama yöntemleri girdiğinden bu yana; eskiden mağazada bulmayı aylarca beklediğimiz ürünleri “tek tıkla” satın alabilir hale geldik. Alışverişin bu kadar kolay ve “tek tıkla” ulaşılabilir hale gelmesi, zaten halihazırda ilgi toplamakta olan Kara Cuma (“Black Friday”)’yı daha da popüler hale getirmiştir.
Günümüz insanın süreklilik arz eden tüketim çılgınlığı, firmaların agresif pazarlama yöntemleri, tüketiciye en yüksek perdelerden seslenen kampanya ve indirimler, “makyajlanmış” fiyatlandırmalarla ve çoğu zaman önüne “muhteşem” “efsane” “harika” “süper” gibi çeşitli sıfatlar almasıyla birlikte sıradan bir Cuma gününün her yıl ilgiyle beklenen “özel bir güne” dönüştürmüştür.
Ancak bu “özel dönüşüm” neredeyse tüm ay devam eden reklamlar neticesinde; özellikle pazardaki yeri çok daha küçük ve rekabet etme gücü düşük olan aktörler açısından; üreticilerin “daha çok indirim yapana, hatta maliyetine satana” yönlendirilen algısına karşı büyük bir mücadeleye dönüşmüştür. Bu anlamda Kara Cuma (“Black Friday”) pazarlamaları bir tüketim şenliği olarak kalmayarak ticaret ve rekabet hukuku bağlamında pek çok özel sonuç doğurduğunu söylemek mümkündür.
Elbette bu tüketim şenliğinin tüketiciye ve tüketici hukukuna sirayet eden de pek çok yönü oldu. Ayıplı ürünler, iade zorlukları yanıltıcı reklam ve etiketler derken tüketici kendisini şenliğe eşlik eden hukuki meselelerin de içerisinde bulmuştur.
Maalesef Black Friday’in tüketici nezdinde doğurduğu sorunlar bunlarla da sınırlı kalmayarak Black Friday gününde, aşırı kalabalıktan dolayı kaza oranları hayli artmıştır. Örneğin, 28 Kasım 2008’de ise, New York’da Wal-Mart mağazasının açılışını bekleyen müşterilerinin mağaza kapısını kırmaları sonucunda bir çalışan hayatını kaybetmiştir. Keza, son yıllarda tüketicilerin birbirlerine gösterdikleri şiddet vakaları nedeni ile ortaya çıkan sorumluluklar, çalışanların maruz kaldıkları şiddet ve kazalar pek çok hukuksal sorunu da beraberinde getirmiştir.
Tüketici ve hatta iş hukuku nezdinde doğan sorunlar ayrı bir makale konusu yapılarak bu durumun hukuki, sosyolojik ve hatta psikolojik boyutları ayrıca ele alınabilir Bizler bu makalemizde sizlere Rekabet Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu bağlamında bir inceleme gerçekleştireceğiz.
II. Konunun 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Çerçevesinde Değerlendirilmesi
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. Maddesi uyarınca;
“Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.”
Maddenin devamında yasaklanan haller sayılmış olup bu haller aşağıdaki şekildedir;
a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,
b) Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,
c) Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,
d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,
e) Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,
f) Anlaşmanın niteliği veya ticarî teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi,
Kanun’un 4. Maddesi ile getirilen yasaklamaya istisna olarak, m. 5’te muafiyet ile ilgili hüküm bulunmaktadır. Aşağıda belirtilen şartların tamamının varlığı halinde, teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları 4’üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaftır:
a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,
b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması,
c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. Maddesinde ise hâkim durumun kötüye kullanılması düzenlenmiştir. Buna göre,
“Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler…”
hâkim durumun kötüye kullanılması olarak örneklenmiştir. Bu itibarla, “rekabeti bozucu fiyat uygulamaları” bu kapsamda kabul edilecektir.
“Rekabeti bozucu fiyat uygulamaları” temel olarak beş başlık altında incelenmektedir. Bu uygulamalar “aşırı fiyatlandırma” çapraz sübvansiyon, fiyat ayrımcılığ, fiyat sıkıştırması ve yıkıcı fiyatlandırma olarak sıralanabilir.
Bu başlıklardan “yıkıcı fiyatlandırma” iktisadi üstünlüğüne dayanan bir teşebbüsün hasat yapma niyetiyle maliyet altında satış yaparak rakiplerini etkisizleştirme girişimi olarak tanımlanabilecektir.
Avrupa Komisyonu tarafından yapılan tanıma göre “yıkıcı fiyatlandırma”; hâkim konuma sahip bir işletmecinin bir veya daha fazla rakibini ortadan kaldırmak ya da disipline edebilmek adına veya potansiyel rakiplerin piyasaya girişine mâni olup bu şekilde piyasada var olan rekabetin derecesini ve muhafazasını ya da büyümesini engelleyerek kısa vadede fiyatlarını düşürüp sonucunda kasten kayba uğradığı veya karından feragat ettiği uygulamadır
Bununla belirtmek gerekir ki, yıkıcı fiyatlamadan söz edebilmek için;
- Eylemi gerçekleştirenin “hâkim konuma sahip şirket” olması ve,
- Hâkim konumdaki bu şirketin konusu hakimiyetin vermiş olduğu güç ile, Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler yapılmış olması
gereklidir.
Kara Cuma (“Black Friday”) örneğine baktığımızda ise uygulanan indirimin 24 saatle ve stoklarla sınırlı ürün için geçerli olduğunu görmekteyiz. Bu anlamda,
Hâkim olmayan bir şirketin 24 saatlik zaman diliminde sınırlı sayıda ürün için yaptığı satışların (Black Friday satışlarının) yıkıcı fiyatlandırma ve/veya rekabeti bozucu fiyat uygulamalarından sayılmayacağı söylenebilecektir.
Zira “rekabeti bozucu fiyat uygulamalarında” süreklilik önemli bir unsurdur.
Bu kapsamda öncelikle sektörde mevcut rekabetin niteliği ve ilgili işletmenin sahip olduğu pazar payı gibi hususlar gözetilerek ilgili teşebbüsün “hâkim durumda olup olmadığı” değerlendirilmelidir.
Sonrasında ise bu hâkim konumdaki şirketin fiyatlandırma politikasının Kanun’da belirtilen biçimde
“Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırıcı” nitelikte ve devamlılıkta olmadığı da ayrıca değerlendirilmelidir.
Bununla birlikte bu değerlendirme sonucunda, tek bir e-ticaret veya perakende işletmecisinin piyasada hâkim durumda olmadığı sonucuna ulaşılsa dahi, Rekabet Kurulu’na ve Kanun’a göre de diğer teşebbüslerle yapılan anlaşmalar ya da birlikte davranışlar, “birlikte hâkim durum” yaratabilmekte olup konunun bu kapsamda ayrıca değerlendirilmesi de önemlidir.
–Peki ya, rekabeti bozucu eylemlere ilişkin reklam sağlayıcı vasıtası ile yürütüldüğü hallerde reklam sağlayıcı bu reklamları yayınla yayınlanan reklamlardan sorumlu mudur?
Konuya ilişkin güzel bir örnek Rekabet Kurulu’nun K. 19-38/575-243 sayılı ve 07.11.2019 tarihli kararı ile verilmiştir.
İlgili kararda Google’ın Google Shopping Unit’te e-ticaret şirketlerinin reklamlarının gösterilmesine ilişkin ihale mekanizmasının, bu alanı tek bir teşebbüsün yüksek ücretler ile kapamasına yol açtığı ve bu durumun e-ticaret şirketlerinin Shopping Unit’teki görünürlüğünü azaltarak piyasanın rekabetçi yapısını tüketiciler aleyhine bozduğu iddiası ile yapılan şikâyette;
– Google LLC, Google International LLC, Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti.’den oluşan ekonomik bütünlük olan GOOGLE’ın dünyada ve Türkiye’de en çok kullanılan arama motoruna sahip olduğu, GOOGLE’ın elde ettiği gelirin çok büyük bir kısmının arama sayfalarında gösterdiği reklamlardan kaynaklandığı, (…)
– Ülkemizde e-ticaret hacminin bir önceki yıla göre %37 büyüyerek 2017 yılında 42,2 milyar TL’ye ulaştığı ve çevrim içi perakende ticaretin toplam perakende ticaret içindeki payının %4,1 olduğu,
– Yeni kullanıcı ve müşterilerin tüketim alışkanlıklarının GOOGLE’ın eylemlerinden olumsuz etkilenmesi ve rekabet şartlarının bir e-ticaret şirketi lehine fakat tüketiciler aleyhine olacak şekilde oluşması ihtimalinin yüksek olduğu, (…)
– Çevrim içi perakende pazarındaki oyuncuların farklı iş modelleri (doğrudan satış, pazar yeri vb.) ile birbirlerinden farklılaştıkları ve farklı kategorilerde (elektronik, giyim, hediyelik eşya vb.) uzmanlaştıkları, mevcut oyuncuların pazar paylarının dağınık olduğu ve bu nedenle ilgili pazarda herhangi bir hâkim durum ya da baskın pazar gücünden bahsetmenin mümkün olmadığı (…)
– Başvuru sahibi açısından en önemli reklam mecrasının arama hizmetlerine yönelik reklam mecrası olduğu,
– GOOGLE’ın Shopping Unit için oluşturduğu ihale mekanizmasının endişe yarattığı ve fahiş fiyatlandırma ile sonuçlanabilecek bu mekanizmanın e-ticaret siteleri arasında dışlayıcı olmayacak şekilde oluşturulmasına yönelik tedbirlerin alınması gerektiği, (…(
– GOOGLE’ın hâkim durumda bir teşebbüs olarak özel sorumluluğunun bulunduğu,
– GOOGLE’ın Shopping Unit alanını bir teşebbüsün hâkimiyetine bırakması durumunda e-ticaret siteleri arasındaki rekabetin bozulacağı, bu teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaşacağı, eylemin süresine bağlı olarak piyasa dışına itilecekleri ve GOOGLE tarafından düzenlenen ortalama ihale fiyatlarının yükselip fahiş fiyatların oluşmasına sebebiyet vereceği,
(…)
– Trendyol markasıyla faaliyet gösteren DSM Grup Danışmanlık İletişim ve Satış Ticaret A.Ş.’nin1 “Kara Cuma” olarak adlandırılan 19-23 Kasım tarihleri arasında Google Shopping alanını, verdiği olağanüstü yüksek teklifler ile münhasırlaştırdığı,
– Trendyol’un söz konusu ihale mekanizmasına “Kara Cuma” döneminde verdiği teklifler nedeniyle oluşan ortalama kelime bazlı CPC fiyatlarına ve aynı ürün gruplarına ait bir hafta önceki (12-16 Kasım tarih aralığındaki) ortalama fiyatlara bakıldığında arada oldukça yüksek farkların oluştuğunun görüldüğü,
– Bahse konu durumun Trendyol dışında başka hiçbir teşebbüsün Shopping alanına reklam verememesine sebep olduğu, diğer teşebbüslerin bu alana reklam vererek satış yapabilme imkânından mahrum kalmasının yıkıcı etkilerinin bulunduğu, bu durumun başvuru sahibi açısından olumsuz etkiler yarattığı,
(…)
Belirtilmiştir. Verilen kararda;
GOOGLE hakkındaki ayrımcılık iddialarının değerlendirilmesinde son olarak ilgili pazarın özellikleri ve GOOGLE’ın mevcut ticari konumunun da dikkate alınması gerektiği, genel arama hizmetleri pazarında faaliyet gösteren GOOGLE’ın gelirlerini reklamcılık hizmetlerinden elde ettiği, bu kapsamda e-ticaret firmalarına reklam yeri sunan GOOGLE, ürün reklamlarına ilişkin açık artırmalarda en yüksek fiyatı veren üzerinden reklam sıralaması yaparken kârını maksimize etmeyi amaçlamamasının olağan olduğu, öte yandan GOOGLE’ın mevcut durumda hissedarı olduğu bir e- ticaret firması bulunmadığından ve dolayısıyla alt pazarda faaliyet göstermediğinden, e-ticaret firmaları arasında ayrımcılık yapmasını gerektirecek ve kötüye kullanma anlamında stratejik davranışlarda bulunmasına neden olacak bir güdüsünün bulunmadığına
karar vermiştir.
Karara göre, tam tersi GOOGLE’ın algoritmalarını Shopping Unit alanını tek bir e-ticaret firmasının hâkimiyetine bırakacak şekilde dizayn etmesi ve bu suretle e-ticaret pazarında rekabetin azalmasına sebep olması orta ve uzun vadede GOOGLE’ın gelir kaybına neden olabilecektir. Bu durum da hem ticari anlamda hem de marka algısı anlamında olumsuz bir sonuç doğuracağından GOOGLE açısından rasyonel bir tercih olmayacaktır.
Bu kapsamda Kurul şikâyet konusu durumların Google’ın bir ticari faaliyet alanı olan reklam yayınlamama faaliyeti kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine ve haksız rekabet teşkil etmeyeceğine karar vermiştir. Bununla birlikte kararda geçen e-ticaret sitesi hakkında aşağıdaki tespitler yapılmıştır.
“(194) Kara Cuma döneminin hemen öncesi ve sonrasına yönelik verilerin daha yakından incelenmesi sonucunda, 15 Kasım’dan 20 Kasım tarihine kadar olan dönemde, Trendyol’un tekliflerinin hızla arttığı ve artan teklifler neticesinde, Trenyol’a ait ürün reklamı gösterimlerinin ve ürün reklamlarına yapılan tıklamaların da doğal olarak arttığı belirtilmiştir. 20 Kasım tarihinden sonra ise, Trendyol’un teklifleri ve dolayısıyla Trendyol’un ürün reklamı gösterimleri ve ürün reklamlarına yapılan tıklamaların da azaldığı gösterilmiştir.
Trendyol’un, 21 Kasım tarihindeki ürün reklamı harcamalarının Türkiye’deki tüm ürün reklam harcamalarının yaklaşık %(…) tekabül ettiği, Trendyol’un ortalama teklifi (…) Amerikan Doları tutarında iken, diğer tüm reklam verenler tarafından verilen ortalama teklif tutarının ise (…)Amerikan Doları olarak tutarında olduğu, başka bir deyişle, Trendyol’un ortalama teklif tutarının rakiplerine kıyasla (…) kat daha yüksek olduğu belirtilmiş, öte yandan Trendyol’un bu durumda dahi ürün reklamı gösterimlerinin yalnızca yaklaşık %(…), ürün reklamı tıklamalarının ise yalnızca %(…) kazanabildiği ifade edilmiştir.
GOOGLE, Trendyol’un 2018 yılı Kara Cuma (Kasım 2018) döneminde agresif bir reklam pazarlama kampanyası yürüttüğü, bu durumun nedeni olarak da Trendyol’un, 2018 yılında Çin asıllı Alibaba Grubu tarafından kısmen devralınması gösterilmiştir. Söz konusu devralmanın ardından, Trendyol’un Kasım 2018’deki Kara Cuma gibi tatil veya alışveriş günleri zamanlarında yoğun bir şekilde (hem çevrim içi ve hem de çevrim dışı olarak) reklam vermek üzerine bir strateji belirlediği ifade edilmiştir.
Trendyol’un Ekim-Kasım 2018 tarihinde Kara Cuma gibi alışveriş günleri zamanlarında yoğun bir şekilde reklam vermek üzerine bir strateji belirlediği ve buna yönelik bütçe ayırdığı ancak senenin geri kalan dönemlerinde agresif bir reklam verme stratejisinden uzaklaştığı anlaşılmaktadır.”
Bu anlamda Kurul, yayınlanan reklam içeriklerine değil de Google’ın faaliyet alanı kapsamında yürüttüğü bu reklam hizmetini haksız rekabet değerlendirmesine esas almıştır.
Başvurucunun bahse konu e-ticaret sitesi karşısında Google tarafından belirlenen “aşırı fiyatlandırmaya” katlama gücü olmadığı bu durumun haksız rekabet teşkil ettiği zira kendisine bir öne çıkma imkanı tanınmadığı yönündeki şikayetine istinaden ise Google’ın uyguladığı açık artırma modeli çerçevesinde bir değerlendirme yaparak fiyatların GOOGLE tarafından belirlenmediği, e- ticaret firmalarının sunduğu teklifler ve kalite skorları çerçevesinde şekillendiği, GOOGLE’ın kullanmakta olduğu genelleştirilmiş ikinci fiyat açık artırmasının teklif verenin, bir sonraki teklif verenin teklifini geçmek için yeterli tutarı ödediği bir sistem olduğu, bu sistemde kendi teklif ettiği tutar çok yüksek olsa dahi gerçekte ödediği tutarın reklamın gerçek değerine yakın bir tutar olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, aşırı fiyat iddialarının da gerçeği yansıtmadığı sonucuna varmıştır.
III. Durumun Türk Ticaret Kanunu ve Haksız Rekabet Hükümleri Çerçevesinde Değerlendirilmesi
TTK’nın 55. Maddesi ile “Dürüstlük kuralına aykırı davranışlar, ticari uygulamalar” ın haksız rekabet teşkil edeceği düzenlenmiştir. Bu kapsamda Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri yasaklanmıştır. Madde kapsamında;
1. Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek,
2. Kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri hakkında gerçek dışı veya yanıltıcı açıklamalarda bulunmak veya aynı yollarla üçüncü kişiyi rekabette öne geçirmek, (…)
5. Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek,
6. Seçilmiş bazı malları, iş ürünlerini veya faaliyetleri birden çok kere tedarik fiyatının altında satışa sunmak, bu sunumları reklamlarında özellikle vurgulamak ve bu şekilde müşterilerini, kendisinin veya rakiplerinin yeteneği hakkında yanıltmak; şu kadar ki, satış fiyatının, aynı çeşit malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerinin benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması hâlinde yanıltmanın varlığı karine olarak kabul olunur; davalı, gerçek tedarik fiyatını ispatladığı takdirde bu fiyat değerlendirmeye esas olur,
7. Müşteriyi ek edimlerle sunumun gerçek değeri hakkında yanıltmak,
8. Müşterinin karar verme özgürlüğünü özellikle saldırgan satış yöntemleri ile sınırlamak, (…)
dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri olarak değerlendirilir ve hukuka aykırı kabul edilir.
Bununla birlikte yukarıda konuyu rekabet Kanunu çerçevesinde değerlendirirken belirtmiş olduğumuz “süreklilik” burada da önemli bir unsurdur. Bu anlamda Black Friday’de yapılan 24 saate özel ve stoklarla sınırlı indirimlerin haksız rekabet teşkil edip etmeyeceği ayrı bir sorudur.
Zira yukarıda belirtilen 55/a-6 maddesi içerisinde “birden çok kere” ifadesi kullanılarak tekrar ve sürekliliğin önemli bir unsur olduğu vurgulanmıştır.
Buna karşın sayılan diğer haller için bir tekrar öngörülmemiştir. Bu anlamda belirtmek gerekir ki haksız rekabet bakımından inceleme pek çok açıdan yapılabilecektir.
Örneğin, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 61. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamayacaktır. Aksi yöndeki reklamlar haksız ticari uygulama niteliğindedir.
Bu anlamda haksız rekabet değerlendirilirken uygulanan satış politikalarının diğer kanunlarla belirtilen haksız ve hukuka aykırı durum düzenlemeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerekecektir.
Neticede haksız rekabet kanunla özel olarak şartları düzenlenmiş olan bir haksız fiildir. Bu nedenle, TTK m. 55/1/a-8 uyarınca haksız rekabet teşkil eden fiillerin, aynı zamanda haksız ticari uygulamadır. Aynı şekilde tam tersini söylemek de mümkündür.
Bu anlamda, her ne kadar “sınırlı sayıda ve sınırlı sürede” yapılan fiyat uygulamaları olsalar da tüketiciyi aldatan fiyat uygulamaları, tüketiciyi yanlış yönlendiren, ürün vasıflarını doğru göstermeyen ve abartılı reklamlar aynı zamanda haksız ticari uygulamalardır. Bu eylemler aynı zamanda Türk Ticaret Kanunu kapsamında birer haksız rekabet eylemi olarak nitelendirilmelidir.
IV. Agresif Satış Politikaları Kapsamında “Örtülü Reklam”
Son yıllarda indirim haberlerini aldığımız mecralara baktığımızda bu mecraların doğrudan markaların yaptığı reklamların yanında, belki de en çok sosyal medya olduğunu söyleyebiliriz.
Zira son yıllarda, beğenerek takip ettikleri sosyal medya fenomenlerinin “tek tıkla” ve günün deyişiyle “yukarı kaydırarak” incelemeye sunduğu indirimli ürünlere yönlendirilen tüketici algısı “hiç aklında olmayan” ürünleri satın almış olarak bulabilmektedir.
İşte burada firmalar/markalar ile tüketici arasındaki “kurumsal/ticari” ilişkiyi ortadan kaldırarak doğrudan tüketicinin parmağının ucuna ulaşan, daha doğrudan, pek çok reklamın gerçekleştirebileceğinden çok daha öte bir “yönlendirme” durumu ortaya çıkabilmektedir.
Bu yönlendirme Kara Cuma (“Black Friday”) gibi indirim günleri öncesinde oldukça yoğunlaşarak tüketiciyi çepeçevre sarar hale gelmektedir.
Yasal sınırların net olmadığı sosyal medyada kullanıcıların yaptıkları bu paylaşımların günümüzde tüketiciyi yönlendirmedeki etkisi yadsınamaz olsa da bu paylaşımların örtülü reklam çerçevesinde değerlendirilip değerlendirilmeyeceği halihazırda önemli bir tartışmadır.
Örtülü reklamı, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 62. Maddesinde
“Reklam olduğu açıkça belirtilmeksizin yazı, haber, yayın ve programlarda, mal veya hizmetlere ilişkin isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticari unvan veya işletme adlarının reklam yapmak amacıyla yer alması ve tanıtıcı mahiyette sunulması” olarak tanımlıyor ve her türlü iletişim aracında sesli, yazılı ve görsel olarak örtülü reklam yapılmasını yasaklıyor. Aynı şekilde, Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun, (2011: Madde 3/g) lafzını ‘gizli ticarî iletişim’e dönüştürdüğü örtülü reklamı, “medya hizmet sağlayıcı tarafından reklam yapmak maksadıyla veya kamuyu yönlendirebilecek şekilde; mal veya hizmet üreticisinin faaliyetinin, ticarî markasının, adının, hizmetinin ve ürününün reklam kuşakları dışında ve reklam yapıldığına ilişkin açıklayıcı bir ses veya görüntü bulunmaksızın programlarda sözcükler veya resimler ile tanıtılması”
şeklinde tanımlanmakta olup kanun örtülü reklam yapılmasını yasaklamaktadır.
Ayrıca, Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik 5/d maddesi de aynı yöndedir:
“Biçimi ve yayımlandığı mecra ne olursa olsun, bir reklamın reklam olduğu açıkça anlaşılmalıdır. Bir reklam haber ve yorum öğeleri içeren bir mecrada yayımlandığında, reklam olduğu kolaylıkla algılanacak biçimde belirtilir. Örtülü reklam yapılamaz.”
Aynı şekilde Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’un 21/5 maddesinde de her türlü yayında gizli (örtülü) reklamın yapılmasının yasak olduğu belirtilmiştir.
“Örtülü reklam”ın tanımı ise Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik’ in (“RTÜK Yönetmeliği”) 4. Maddesinde “gizli reklam” adı altında yapılmıştır: “Gizli reklam; yayıncı tarafından reklam yapma maksadıyla, malların, hizmetlerin, ismin, ticari markanın veya üretici veya hizmet sağlayıcının faaliyetlerinin, para karşılığı veya benzer sebeplerle, programlarda logo, ticari unvan, tescilli marka, görüntü, sözlü ifade veya bunları çağrıştırabilecek imalar yoluyla tanıtımını ifade eder.”
Algı ve/ya da farkındalık eşiğinin altı ya da üstü üzerinden bir değerlendirme de yapılabilir ya da mesajın ulaştığı hedef alımlayıcı nispetine, tiraj ve reyting gibi ölçümlemelerdeki ulaşılan alımlayıcı sayısının yüksekliğine de bakılabilir. Ne yapılırsa yapılsın, sonuçta, herkesçe görülebilir ve abartılı olduğu kolaylıkla düşünülebilir bir bilgilendirme mesajı, sayısı yüksek bir kitleye yönelik hazırlanıyor ve iletiliyorsa örtülü reklam şüphesi kuşkusuz güçlenecektir.
Bu kapsamda kanaatimizce reklam yapma amacıyla hareket edilmesi ve fakat bunun açıkça değil de üstü kapalı bir şekilde imalar yoluyla gerçekleştirilmesi de örtülü reklam olarak değerlendirilebilecektir.
Doğrudan sosyal medyaya ilişkin olmamakla birlikte bir köşe yazısının incelenmesi neticesinde Reklam Kurulu’ nun vermiş olduğu, D. 2017/4108, T. No. 268, sayılı ve 09.01.2018 tarihli karar oldukça dikkat çekicidir.
Bu kararda, F1 Gazetesi’nin 24.11.2017 tarihli nüshası ile www.F1.com.tr adresli internet sitesinin 24.11.2017 tarihli görünümünde yer alan ve köşe yazarı K1 tarafından kaleme alınan köşe yazısında;
“Efsane Cuma’ İçin Alışveriş Listem Hazır…
İNTERNETTEN alışverişe acayip ısındım. Veriyorsun siparişi… Hooop! Cicili bicili paketler kapıda. Sanki hediye gelmiş gibi… Her ne kadar parasını versen de böyle bir duyguya kapılıyorsun. İşte ben tam da böyle bir ruh halindeyken… Geldi “EFSANE CUMA” olayı.
Bu cumayı “efsane” yapan unsur şu: Bugün gece yarısına kadar “hepsiburada.com”da alışveriş yapanlara yüzde 80’e varan indirimler var. Bugün “….com”a dalacağım. Ve şu ürünleri satın alacağım:
(…)
“X2’da inanılmaz indirim: Bugün günlerden Efsane Cuma… Bugün o gün. X2’da yüzde 80’e varan bir indirim var bugün. Milyonlarca üründe. Çıldırır insan. Ama çıldırmayın. Sakince listenizi yapın. Ben de yaptım ayıptır söylemesi. Evet, Hindistan’dayım ama İstanbul’daki evin ihtiyaçları bitmiyor ki…
Bu “indirim” de sihirli bir kelime, duyunca gözleri ve kulakları dikiveriyor insanın…
“Aman bir şey kaçırmayayım!” diye…
Tuvalet kâğıdı, diş macunu, deterjan, mutfak havlusu, temizlik malzemeleri gibi stoklanacak bir sürü gündelik malzemeyi ….’nın “Efsane Cuma” indiriminden karşılıyorum.
‘X2’da inanılmaz indirim: Bugün günlerden Efsane Cuma
– Bugün çılgın bir gün… Damarlarımızdan alışveriş akıyor…
‘X2’da inanılmaz indirim: Bugün günlerden Efsane Cuma
Evet, bundan çok gurur duyuyoruz. Hem onlara verdiğimiz destek tarafında hem de müşterileri onlara yönlendirme tarafında kadınları teşvik ediyoruz. Bizim ana sayfamıza gelen müşteriyi, “Bak girişimci kadınlara seni yönlendireyim!” diye bir yerimiz var. Çünkü kadın gücüne inanıyoruz, kadın girişimcileri desteklemek gerektiğine de. “Efsane Cuma”da tabii ki o kadınların indirimli ürünleri de var!
şeklinde ifadelere yer verildiği ve bir e ticaret sitesinin isminin paylaşıldığı tespit edilmiştir.
Bahsi geçen köşe yazılarında www…….com adresli internet sitesi, bu sitede satışa sunulan ürünler ve yapılan indirimler ile ilgili çok sayıda övücü ve talep yaratıcı ifadeye yer verildiği, söz konusu yazılarda özellikle;
“Bugün gece yarısına kadar “….com”da alışveriş yapanlara yüzde 80’e varan indirimler var. Bugün “….com”a dalacağım…”, ““X2’da inanılmaz indirim: Bugün günlerden Efsane Cuma… Bugün o gün. X2’da yüzde 80’e varan bir indirim var bugün. Milyonlarca üründe. Çıldırır insan…”
şeklinde reklam sloganı niteliğinde ifadelere yer verilmek suretiyle, tüketicilerin aydınlanma ve bilgilenme ihtiyacını karşılama ve haber verme amacının dışına çıkılarak tüketici tercihlerini bilinçli olarak yönlendirebilecek şekilde ürün satın alınmasının teşvik edildiği ve dolayısıyla inceleme konusu yazılarda yer alan ifadelerin Yönetmelik’te belirtilen abartısız ve orantılı olma, tüketicilerin aydınlanma ve bilgilenme ihtiyacını karşılama ve tüketici tercihlerini bilinçli olarak yönlendirebilecek şekilde mal veya hizmetlerin kiralanmasının veya satın alınmasının teşvik edilmemesi ölçütlerini aştığı, böylelikle anılan yazılar vasıtasıyla www…..com adresli internet sitesinin örtülü reklamının yapıldığı, bu nedenle söz konusu yazıların örtülü reklam yönüyle; Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliğinin 22/1, 22/2, 23/1 inci maddeleri, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 61 inci maddesi, hükümlerine aykırı olduğuna,
karar verilmiştir.
Yani aslında hemen her gün denk geldiğimiz pek çok yerde karşımıza çıkan ve tüketici psikolojisini ciddi anlamda yönlendiren “indirim bildirimleri” örtülü reklam olarak nitelendirilmeye açıktır. Ancak bu konunun halihazırda tartışmaya açık ve her somut olay için ayrı değerlendirilmesi gereken bir konudur.
SONUÇ;
Yukarıda izah edildiği üzere, Kara Cuma (“Black Friday”) de firmaların uyguladıkları agresif satış yöntemleri ve bu kapsamda fiyat indirimleri, sosyolojik boyutunun yanında, özellikle rekabet hukuku ve Türki Ticaret Kanunu’nun haksız rekabet hükümleri bağlamında oldukça önemli sonuçlara sahiptir.
Rekabet hukuku bakımından durumun bir ihlal olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği konusunda, teşebbüslerin sektörde hâkim konuma sahip olup olmadıkları ve bu itibarla, “rekabeti bozucu fiyat uygulamaları” nın mevcut olup olmadığı gibi pek çok unsur kapsamında değerlendirme yapmak gerekecektir. Bununla birlikte Kara Cuma (Black Fiday) indirimlerinin süreklilik arz etmemesi ve sınırlı ürüne yönelik olması dolayısı ile şimdiye kadar yapılan indirimler “yıkıcı fiyatlandırma” olarak görülmemiştir.
Türk Ticaret Kanunu kapsamında değerlendirildiğinde ise bu özel günlere yönelik satış politikalarına ilişkin uygulamada teşebbüslerin yetkilerinin “sınırsız” olmadığı, tüketiciyi yanlış yönlendiren, yanıltıcı reklam ve fiyatlandırmaların ve/veya ürün hakkında abartılı ifade içiren açıklamaların haksız ticari uygulamalar olduğu ve bu durumların varlığının ayrıca haksız rekabet de teşkil edebileceği söylenebilecektir.
Bu hukuki düzenlemeler pazarın diğer “küçük” aktörlerine doğrudan bir yarış imkânı vermese dahi, yanıltıcı uygulama ve aldatıcı fiyatlandırmalarla tüketiciyi yanıltılmak sureti ile yapılan ticareti, bu anlamda “haksız rekabeti” engelleyici bir mekanizma olarak kullanılabilecektir.
Kaynak: Av. Semra Gürçal – İçerik, Ozgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. Yazıya ilişkin tüm hak ve sorumluluk yazara aittir.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.
