Stj. Av. Eren Karaman
info@ozgunlaw.com
1- ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇOZÜM YOLLARI VE ARABULUCULUK KAVRAMI
Alternatif uyuşmazlık çözüm yolu, ortaya çıkan bir uyuşmazlığı çözmek için mahkemeye başvurmadan, uyuşmazlık adli bir soruna dönüşmeden çözülmesini amaçlayan çözüm yoludur.
Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, tarafların kendi istekleriyle gönüllü olarak işlerlik kazandırdıkları yollardır. Tarafların ortaklaşa bir çözüme ulaşmak için bir araya gelerek aralarındaki uyuşmazlığı yine kendilerinin çözmesini amaçlarlar. [1]
1.1- Alternatif Çözüm Yolu Olarak Arabuluculuk
Bir konu üzerinde anlaşmazlık yaşayan tarafların doğrudan görüşerek sorunu çözmeleri zor olduğundan tarafsız bir üçüncü kişinin yardımı ile soruna yaklaşmaları sorunun çözümünü kolaylaştıracaktır. Taraflara çözümü dayatmadan çözüm konusunda yol gösteren ve ortam hazırlayan ‘’üçüncü kişi’’, ‘’arabulucu’’ veya ‘’uzlaştırıcı’’ olarak nitelendirilmektedir. Arabulucu veya uzlaştırıcının, hâkim veya hakemden farkı, karar veren değil, tarafların vereceği karara yardımcı olan, ortam hazırlayan kişi olmasıdır. Keza, arabuluculuk veya uzlaşma da bir yargılama faaliyeti değildir. [2]
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda yapılan tanıma göre ise arabuluculuk ‘’sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerede bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir’’.
Hukukumuzda arabuluculuk, özel kanunlarda belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere artık ihtiyari olmaktan çıkmış ve zorunlu hale gelmiştir.
1.2- Dava şartı zorunlu arabuluculuk
Dava şartı;
Mahkemenin uyuşmazlığın esasını inceleyebilmesi için varlığı veya yokluğu mutlaka gerekli olan şartlardır. Dava şartları, davanın açılması için değil, ama dinlenmesi için gereklidir. [3]
Dava şartları, davanın esastan görülüp karara bağlanabilmesi için, varlığı veya yokluğu hâkim tarafından davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilen ve taraflarca da eksikliği davanın her aşamasında ileri sürülebilen hallerdir.
Dava şartları HMK m.114 düzenlenmiş ve 12 bent halinde sayılmıştır. Ancak diğer kanunlarda da dava şartlarına ilişkin düzenlemeler mevcuttur. Bunların bir kısmı belirli davalar için, bir kısmı ise tüm davalar bakımından aranır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114. maddesi dava şartlarına yer vermektedir. Kanunun ikinci fıkrasına göre; ‘’Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır.’’ hükmü uyarınca özel kanunlarda bir dava şartı olarak belirlenen arabuluculuğa başvurulmadan açılan davaların usul yönünden reddedilmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.
Diğer kanunlarda belirtilen arabuluculuk dava şartı;
a) ‘’Bu Kanunun 4’üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır’’. (TTK m.5/A)
b) İş mahkemesinde, ‘’kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebi açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır’’. (7036 sayılı İş Mah. K. md.3/1)
c) “Tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır’’. (Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m.73/A)
2- ISLAH KAVRAMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ
Islah, karşı tarafın iznine veya yargıcın onamına bağlı olmaksızın taraflardan her birisinin yapmış olduğu usul işlemlerini davanın açılmasından sonlanmasına kadar geçen süre içinde düzeltmesidir. Islahın konusu usul işlemleridir, maddi hukuk işlemleri ıslahtan etkilenmez. [4]
HMK m.176 uyarınca tarafların her biri yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir. Fakat ıslah, iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağının bir istisnası olduğu için ıslahla tüm taraf usul işlemleri değil, sadece bu yöndeki işlemler düzeltilebilir. Bu sebeple ıslahta bütün usul işlemlerinin düzeltilmesi değil, iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı odaklı olacak şekilde tanım yapılmalıdır. [5]
Taraflar ıslahla ancak davada dayandıkları vakıaları ve buna bağlı olan talep sonucunu genişletip değiştirebilirler, bunun dışında bir düzenleme yapamazlar.
2.1-Islahın Etkisi
Taraflar davayı tamamen veya belirli bir kısmını kapsayacak şekilde ıslah edebilirler.
Tamamen ıslahın etkisi;
Davanın tamamen ıslah edilmesi halinde, dava dilekçesinden (dava dilekçesi dâhil) itibaren (HMK m.179/2 ve m.179/3’teki istisnalar dışındaki), bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır.
Mahkeme, davayı yeni şekline (yeni dava dilekçesine) göre inceleyip karara bağlar. Islah edilen dava, eski davanın devamı niteliğindedir.
Kısmen ıslahın etkisi;
a) Davacının davasını kısmen ıslah etmesi hâlinde, o zamana kadar yapılmış bütün usul işlemleri değil yalnızca davacının iradesine göre belirleyeceği usul işlemleri yapılmamış sayılacaktır. HMK m.179/1’de ‘’bunu ıslahı yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren‘’ hükmünden anlaşılacağı üzere davacı yalnızca kendi belirleyeceği ve ıslahın konusuna giren işlemleri geçersiz kılabilir. Islahın konusuna girmeyen ve davacının da kısmen ıslahına dâhil etmediği diğer tüm işlemler geçerliliğini korur. [6]
Davacı cevap dilekçesini ıslah ederse, ondan önceki dava dilekçesi ve buna ilişkin usul işlemleri geçerli olmaya devam eder.
Davacı kısmi davasını ıslah ederek, alacağın kalan bölümünü de dava edebilir.
b) Davalının savunmasını ıslah etmesi hâlinde de o zamana kadar yapılmış bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasına imkân yoktur. Bu hâlde de HMK m.179/1 hükmünü ‘’davalının savunmasını ıslah etmesi nedeniyle konusuz hale gelmiş olan usul işlemleri yapılmamış sayılır’’ biçiminde yorumlamak gerekir. [7]
2.2- Islahın Kapsamı
Islah yolu ile düzeltilebilecek usul işlemleri;
Davacı, dava dilekçesinde belirttiği dava sebebini değiştirebileceği gibi, örneğin daha önce belirttiği ödünç sözleşmesi sebebini değiştirip, sebepsiz zenginleşme sebebine dayanabilecektir. Keza ayrıca dava dilekçesinde belirttiği vakıaları eksik belirtmişse, onları ıslah yolu ile tamamlayabilecektir. Ayrıca, davacının dava dilekçesinde belirttiği talebini ıslah yolu ile artırması, örneğin daha önce istediği elli bin Türk Lirasını yüz bin Türk Lirasına çıkarması mümkün olduğu gibi, talebini değiştirmesi de mümkündür. Aynen talep ettiği otomobilden vazgeçip ıslah yolu ile değerini isteyebileceği gibi, otomobilden tümüyle vazgeçip, ıslah yolu ile bilgisayar istemesi de mümkündür. (HMK m.176 gerekçesi)
Aynı şekilde davalı da vermiş olduğu cevap dilekçesini ıslah edip, daha önce eksik bıraktığı savunmasını tamamlayabileceği gibi, savunmasını dayandırdığı vakıaları da tümüyle değiştirebilecektir. (HMK m.176 gerekçesi)
Davacının tamamen ıslah etmek istediği ilk dava ile yeni (ıslah edilmiş) dava arasında bir bağlantı (HMK m.166/4) bulunmasına gerek yoktur. Çünkü kanun böyle bir bağlantı şartı aramadan davanın tamamen ıslahına izin vermektedir (HMK m.176/1, m.180); mesela, davacı açtığı boşanma davasını ıslah ederek mutlak butlan davası olarak değiştirebilir. [8]
3- ZORUNLU ARABULUCULUK DAVA ŞARTI KAPSAMINDAKİ BİR DAVADA ISLAH YAPILMASI HÂLİNDE, YAPILAN ISLAHIN ARABULUCULUK GORÜŞMESİNE ETKİSİ
Arabuluculuğun dava şartı olarak kabul edilmesi ve arabulucuya başvurulmadan açılan davanın usulden reddedilmesi kimi durumlarda cevaplandırılması gereken sorunlar yaratmaktadır.
Zorunlu arabuluculuk şartını yerine getirdikten sonra açılan davalarda davaya konu alacakların tamamının talep edilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Dava kısmi dava olarak veya koşulları varsa belirsiz alacak davası olarak açılabilir.
İddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı dava açılmasıyla; savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar (HMK m.320). Bundan sonra, ancak ıslah ve karşı tarafın kabulüyle, iddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi mümkündür. Belirsiz alacak davasında alacağın miktarı tam ve kesin olarak belirlenemeyeceği için daha sonra belirtilen miktarın değiştirilmesi iddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağına tabi olmaz; çünkü belirsiz alacak davasında miktar belirlenebilir olmamakla birlikte dava edilen miktar kesimi, kısmi davadan farklı olarak henüz belirtilmeyen belirsiz miktarı da kapsar. Bu sebeple belirsiz alacak davasında daha önce arabuluculuğa işlerlik kazandırılmışsa, belirlenemeyen kısım için de artık arabuluculuk şartı yerine getirilmiştir.
Davanın ıslahı sonucunda sadece taraf işlemlerinin ıslah edilebileceği, mahkeme usul işlemlerinin ise ıslahtan sonra dahi geçerliliğini koruduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Mahkeme usul işlemleri ıslahla yapılması sonucunda yeniden uygulanmamaktadır. Buradan hareketle, arabuluculuk şartına tabi bir davada, önceden müzakere edilip dava dışı bir yöntemle çözülmeyen alacaklar yanında talep edilen diğer alacaklar bakımından da yeniden arabuluculuk aşamasının denenmesinin anlamsız olacağı savunulabilir. [9]
İş Hukuku kapsamına giren bir davada, zaten daha önceden bir konuda arabuluculuk görüşmesi yapılmış ve uzlaşılamamışsa, kişileri tekrar arabuluculuğa yöneltmek sonucunda usul ekonomisi ve iş yargılamasına yön veren kolaylık, çabukluk gibi temel ilkelerden de uzaklaşılmış olur.
Yine yerleşik Yargıtay kararlarında da arabuluculuk faaliyetinin niteliği gereği birkaç defa bu yola başvurulmasının tarafları zarara uğratabileceği belirtilmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2019/3609 E., 2019/10072 K. ve 7.05.2019 tarihli kararı şu şekildedir; ‘’Dava şartı arabuluculuğun ağır koşullara bağlanması ve birkaç defa bu yola başvurulmasının gerekliliğine dair uygulama, işe iade davalarında hak düşürücü süre sorunlarının yaşanmasına, tazminat ve alacaklar yönünden alacağın kısmen zamanaşımına uğramasına, birden fazla arabuluculuk ücretinin yargılama giderlerine eklenmesiyle bu yöndeki sorumluluğun taraflara paylaştırılmasında tereddütlere ve en nihayet arabuluculuğun sorumluluğuna neden olabilecektir’’.
Kısmi Dava Bakımından;
Davacının aynı Hukuki İlişkiden kaynaklanan bölünebilir talebinin şimdilik yalnız belirli bir kısmı için açtığı davaya kısmi dava denir. (HMK m.109)
Kısmî dava, şeklinde açılan ve alacağın şimdilik bir kısmının dava dilekçesinde belirtildiği bir dava, kanunda belirtilen zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi türde bir dava ise işletilmiş olan arabuluculuk sürecinin alacağın tamamı için işletilmiş olduğu kabul edilmelidir. Niteliği itibarı ile bölünebilir olan alacağın bir kısmının konu edildiği kısmi davada ıslah yapılması veya ek dava açılması halinde daha önceden başvurulmuş arabuluculuğa yeniden başvurulmasına gerek yoktur. Önemli olan aynı alacak hakkında (alacağın kısmi ya da tam olmasının bir önemi olmaksızın) bir defa dava şartı arabuluculuğun işletilmiş olmasıdır. Kısmi davaya konu alacak bakımından anlaşmaya varamayan tarafların, alacağın tümü kapsamında da anlaşamayacağı aşikârdır. [10]
Dava, zorunlu arabuluculuk dava şartının yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmışsa;
a) İş mahkemeleri kanunu dava şartı arabuluculuk öngören 3/1 maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2018’dir.
Kanunların ‘’derhal uygulama ilkesi’’ gereğince yeni kanun yürürlüğe girdikten sonraki olay ve işlemlere uygulanmakta, geçmişe yürümemektedir.
Arabuluculuğun dava şartı olmadığı dönemde açılmış kısmi davada, 01.01.2018 tarihinden sonra ıslah ile talep miktarının artırılması zorunlu arabuluculuk şartına tabi değildir. [11]
Ancak açılmış bir kısmi davada 1 Ocak 2018 sonrasında ıslah yapılmışsa ve davanın ıslahı ile daha önce talep konusu olmayan bir alacak talebinde bulunuluyorsa, artık yeni alacak kalemi için dava şartının varlığı kabul edilmelidir. [12]
b) Ticari davalarda dava şartı arabuluculuğa başvurma zorunluluğu 01.01.2019 tarihinden sonra açılan davalarda söz konusudur.
Dava şartı arabuluculuk kapsamına giren bir davada ıslahla eklenmek istenen talep, davanın ilk açıldığı tarihte yapılmış gibi değerlendirilir. Söz konusu dava TTK 5/A maddesinin yürürlük tarihi olan 01.01.2019 tarihinden önce açılmışsa, kısmi ıslahla ileri sürülen talep de bu tarihten önce yapılmış gibi kabul olunacağından dava şartı arabulucuya başvurmaya gerek yoktur. [13]
Yine TTK düzenlemesine atfen; ‘’İtirazın iptali davasının ıslah yolu ile genel hükümlere göre açılmış bir alacak davasına dönüştürülmesi halinde ise, bu dava Türk Ticaret Kanunu madde 5/A hükümleri çerçevesinde arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi olacaktır’’. [14]
SONUÇ
Bir alternatif çözüm yolu olan, ihtiyari nitelikteki arabuluculuk son yıllardaki düzenlemeler neticesinde artık belirli özel kanun maddelerinde bir dava şartı olarak belirtilmekte, anılan maddelerin konusuna giren uyuşmazlıklarda arabulucuya başvurulmadan açılan davalar usul yönünden reddedilmektedir.
İddia ve savunmanın genişletilmesi yasağının istisnası olan ıslah durumunda ise, yapılan ıslahın dava şartı arabuluculuğu geçersiz kılıp kılmayacağı usuli bir sorundur.
Arabuluculuğa bir kez başvurulmuş ve anlaşılamamışsa, artık davanın ilerleyen zamanlarında taraflardan birinin davasını kısmen veya tamamen ıslah etmesi yeniden arabulucuya başvurulmasını gerektirmez.
Ancak, yapılan ıslah sonucu, yeni bir alacak talebinde bulunuluyorsa, zorunlu arabuluculuk kurumunu yeniden işletmek gerekecektir. Derdest bir davada farklı bir alacak talebi zorunlu arabuluculuk şartına tabidir.
Ayrıca, dava şartı arabuluculuk düzenlemesinin yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılan ve zorunlu arabuluculuk kapsamında olmayan bir dava ıslah sonucu artık bu kapsama girerse bu andan itibaren arabulucuya başvurmak bir dava şartı olacaktır.
Stj. Av. Eren Kahraman
Kaynakça:
1. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemi Olan Arabuluculuk ve Medeni Hukuktaki Görünümü, Yrd. Doç. Dr. Yasemin Durak, Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:3, Sayı:2, Aralık 2013
2. Pekcanıtez, Usul, 15. Basım, Mart 2017 İstanbul (s.2800-2846)
3. Görgün/Börü/Toraman/Kodakoğlu, Medeni Usul Hukuku, 6. Basım, Ankara 2017
4. Pekcanıtez, Usul, 15. Basım, Mart 2017 İstanbul (s.1486)
5. Pekcanıtez, Usul, 15. Basım, Mart 2017 İstanbul (s.1487)
6. Prof. Dr. Baki Kuru, Medeni Usul Hukuku El Kitabı, Mart 2020 (s.1211-1212)
7. Prof. Dr. Baki Kuru, Medeni Usul Hukuku El Kitabı, Mart 2020 (s.1211-1212)
8. Prof. Dr. Baki Kuru, Medeni Usul Hukuku El Kitabı, Mart 2020 (s.1213-1216)
9. İş Mahkemelerinde Yargılamanın Özellikleri, Dr. Ayşe Köme Akpulat, 1. Baskı, İstanbul 2018 (s.369-370)
10. Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler, Süha Tanrıver, TBB Dergisi, Cilt:32, Sayı:147, Mart 2020
11. Türk İş Hukukunda Alternatif Çözüm Yolları, Derya Alkan, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul T.C Maltepe Üniversitesi, Mayıs 2019
12. Türk İş Hukukunda Alternatif Çözüm Yolları, Derya Alkan, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul T.C Maltepe Üniversitesi, Mayıs 2019
13. Anonim Şirket Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü Davalarında Islah, Prof. Dr. Mustafa Topaloğlu, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt:14, Sayı:151, Mart 2019
14. TBB Dergisi, İcra ve İflas Hukuku Açısından Ticari Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu, İbrahim Ermenek/Betül Azaklı Arslan
Kaynak: Stj. Av. Eren Kahraman – İçerik, Özgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. Yazıya ilişkin tüm hak ve sorumluluk yazara aittir.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.
