1. Genel Olarak

Sosyal devletin amacı sosyal bir devlet olarak ülkede yaşayan vatandaşlara daha iyi hizmetler sunulmasıdır. Bunun yanı sıra bir ülkenin de sosyal devlet olabilmesi için bazı önemli kriterleri de yerine getirmek gerekmektedir. Sosyal devletin oluşturulmasında bazı önemli kriterler bulunuyor. Buna göre devletlerin vatandaşlarına ekonomik ve sosyal haklarını gözeterek oluşturulan bir yönetim biçimi olarak bilinmektedir.

Sosyal devlet, toplumun tüm üyelerine onurlu bir yaşamın her zaman bir hak olarak sağlanması gerektiği fikrine dayanmaktadır. Bu hak onların müşterek servete olan katkılarına bakılmaksızın sağlanmalıdır. [1] Onurlu bir yaşamın toplumun tüm üyelerine bir hak olarak sağlanması fikri, sosyal devletin görev alanıyla yakından ilişkilidir. Sosyal devletin oldukça geniş olan görev alanı, genel olarak beş başlıkta toplanmaktadır. Bunlar: sosyal güvenlik, eğitim, sağlık, gelirin yeniden dağıtımı ve sosyal refah hizmetleridir. [2]

Görüleceği üzere sosyal devlet kapsamında devlet sağlık hizmetini vatandaşına eksiksiz şekilde vermesi gerekmektedir. Ancak bazı durumlarda bazı ilaçlar devletçe karşılanmamaktadır. Bu durumda kişiler kendi imkanları ile ilaçları alıp tedavi olmaktadırlar.  Bu durum sosyal devlet olma ilkesine aykırı olup olmayacağı hususu gündem gelmektedir.

Sağlık hizmetleri bireylerin yaşam kalitesini ve verimliliğini artırması sebebiyle nitelikli insan gücünün bir unsuru olarak kabul edilmektedir. Nitekim, sağlık hizmetleri bireysel fayda sağlamakla birlikte tüm topluma sosyal fayda sağladığı için devletin sağlık hizmetlerinin üretiminde ve sunumunda aktif görev alması kaçınılmazdır. Bu nedenle sağlık harcamalarının kamu harcamaları içinde öncelikli bir yeri vardır. Bu sebeple de sosyal bir devletin sağlık hizmetini tüm vatandaşlarına eksiksiz vermesi gerekmektedir. Bu durum ilaçları da kapsamalıdır.

2. Yüksek Bedelli Kanser İlaçları Bedellerinin Kimin Tarafından Karşılaşacağı Hususu

Yukarıda kısaca sosyal devlet kavramından bahsettik. Günümüzde yaygınlaşan kanser hasatlığının ilaçları da oldukça maliyetlidir. Bu ilaçların SGK tarafından karşılanıp karşılanmayacağı sorusu akla gelmektedir. SGK tarafından belirlenen bir liste bulunmaktadır. SGK tarafından karşılanan ilaçlar bu listede bulunmaktadır. Ne yazık ki kanser hastaları için kullanılması gereken ve fiyatı oldukça maliyetli olan ilaçlar bu listede yer almamaktadır. Bu sebeple de SGK ilaçların ücretsiz verilmesi taleplerini reddetmektedir. Bu ret işleminden sonra kişinin dava açması gerekmektedir.

3. SGK Tarafından Karşılanmayan Kanser İlaçlarının Ücretsiz Verilmesi İçin İzlenmesi Gereken Yol

11/09/2014 tarihli Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanunun 64’üncü maddesi ile 5521 sayılı Kanunun 7’nci maddesine üçüncü fıkra olarak

“31/05/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile diğer sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklarda, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talepleri hariç olmak üzere, dava açılmadan önce Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaat edilmesi zorunludur. Diğer Kanunlarda öngörülen süreler saklı kalmak kaydıyla yapılan müracaata altmış gün içinde Kurumca cevap verilmezse talep reddedilmiş sayılır. Kuruma karşı dava açılabilmesi için taleplerin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması şarttır. Kuruma başvuruda geçirilecek süre zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz.”

hükmü eklenmiştir.

Bilindiği üzere dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır. HMK’nın 115/2. maddesindeki kurala göre, “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.” şeklindeki düzenleme gereğince, dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir. Bu hüküm kapsamında kişi kanser ilaçlarının ücretsiz karşılanmasını istiyorsa öncelikle SGK’ya yazılı şekilde başvuru yapması gerekmektedir. Bu başvurusu reddedildikten sonra dava açabilir. SGK’ya başvuru bir dava şartıdır. Bu başvuru yapılmadan dava açılması halinde davanın usulden reddine karar verilecektir.

“…Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelere göre davacının, dava konusu faturalarla beraber herhangi bir başvurusunun olmadığı, faturalardan yaklaşık bir yıl kadar önce ilaçların reçete edildiği dönemde 18/04/2017 tarihinde BİMER’e başvuruda bulunduğu anlaşılmıştır.

BİMER başvurusu yukarıda belirtilen yasal düzenlemeye ve dava konusu uyuşmazlığa uygun kapsamda bir başvuru mahiyetinde değildir.

Eldeki dava 14/02/2018 tarihinde, 6552 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra açılmıştır. Davacı, tedavisinde kullanılan ilaçların bedelini istemiştir. Faturalarla usulüne uygun şekilde Kuruma başvuru olmamasına rağmen Mahkemece, davanın esasına girilerek, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında, 11/09/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanunun 64. maddesi ile 5521 sayılı Kanunun 7. maddesine 3. fıkra olarak eklenen düzenleme gereği, dava açılmadan önce Sosyal Güvenlik Kurumu’na müracaatın olması ve Kurum’ca müracaata konu istemin zımnen ya da açıkça reddedilmesi gerektiği dava şartı olarak düzenlenmiştir. Buna göre Mahkemeler dava açılmadan önce 5521 sayılı Kanunun 7/3 maddesine uygun bir şekilde, davaya konu istem hakkında, Sosyal Güvenlik Kurumu’na müracaat ve Kurum tarafından bu müracaata konu istemin reddine ilişkin bir işlem veya eylem bulunup bulunmadığını araştırıp sonucuna göre karar vermek zorundadır. Dava açmadan önce kuruma başvuru yok ise 6100 sayılı HMK.’nın 115/2. maddesi uyarınca, 6552 sayılı Kanunun 64. maddesi ile 5521 sayılı Kanunun 7. maddesine üçüncü fıkra olarak eklenen düzenleme doğrultusunda, dava, dava şartı yokluğundan usulden reddedilmelidir…” (Bölge Adliye Mahkemesi Kararı – Ankara BAM, 10. HD., E. 2019/783 K. 2020/600 T. 2.6.2020) [3]

4. İlaç Bedelinin Yüksek Olması ve Doktor Raporu İle İlacın Kullanımının Zorunlu Olması Durumunda Söz Konusu Kanser İlacının SGK Tarafından Karşılanması Gerekmektedir.

Anayasa’nın 65. Maddesi şu şekildedir;

“Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.         

 Bu düzenleme kapsamında ve ekonomik koşullar nedeniyle sosyal güvenlik hizmetlerinin finansmanın sağlanmasının önemli ve karmaşık bir sorun haline gelmesi sebebiyle kanser hastalarının, tedavide kullandıkları ilacın maliyetinin yüksek olduğu göz önüne alınarak SGK tarafından karşılanması gerekmektedir. Bu kapsamda SGK’nin liste dışındaki ilacı da karşılaması gerektiği açıktır.

Kişinin öncelikle bu ilacı kullanmaması sonucunda ciddi ve hızlı geri dönülmez zarar oluşacağını ispat ederek ihtiyatı tedbir talebinde bulunabilir. Bu durumu ispatlayamaz ise ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilecektir.

“ … bu aşamada, ilacın kullanılmaması halinde bu durumun davacının sağlığında ciddi, hızlı ve geri dönüşü olmayan bir bozulmaya ya da ölüme ya da yaşam beklentisinde ciddi azalmaya veya yoğun acıya sebep olacağı konusunda kanaat edinmeye elverişli ve tedbir kararı için dayanak alınacak yeterlikte bir belge dosyada bulunmadığı ve yaklaşık ispat koşulu yerine getirilmediği gibi talebin sonucu itibarıyla ihtiyati tedbirin mahiyetini aşacak ve davayı esastan çözecek nitelikte bulunduğu sonucuna varıldığından mahkemenin ihtiyatı tedbir talebinin reddine dair maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir…” (Bölge Adliye Mahkemesi Kararı – Ankara BAM, 11. HD., E. 2020/837 K. 2020/902 T. 7.7.2020) [4]

“…Dava konusu somut olayda ise, davacı tarafından X1 isimli ilacın ne kadar ne zaman kullanılacağına ilişkin reçete, hayati öneme haiz olduğuna dair sağlık kurulu raporunun dahi fiziki dosyada (aynı zamanda UYAP ortamındaki dosyasında) bulunmadığı göz önüne alındığında, adı geçen ilacın bedeli kurumca karşılanacak şekilde ve bir süre öngörülmeksizin kullanımı yönünde bir tedbir kararının verilemeyeceği, mahkeme kararının bu yönüyle yerinde olduğu anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir…” (Bölge Adliye Mahkemesi Kararı – Ankara BAM, 10. HD., E. 2020/550 K. 2020/512 T. 2.4.2020) [5]

Anayasa’nın 141/3 ve HMK’nın 297. maddeleri gereğince, tedbire ilişkin kararların da gerekçeli ve taraflara yüklenen borç ve tanınan haklar yönünden, infazda tereddüde yol açmayacak açıklıkta olması gereği bulunmaktadır. (Yargıtay 21. H.D. 06.03.2013 t., 2013/3048 E.- 2013/4081 K.; 2013/3046 E.- 2013/4080 K.; 2013/3045 E.- 2013/4079K.)

Anayasa Mahkemesinin emsal nitelikte kabul edilebilecek 2020/23206 ve 2020/22945 başvuru numaralı kararlarında da belirtildiği üzere; ilaç bedelinin önce başvurucu tarafından ödenerek ilacın temin edilmesi ve sonrasında birtakım belgeler ile kuruma başvurması halinde bedelin başvurucuya geri ödenmesi şeklindeki uygulamanın başvurucunun hayatı ve sağlığı bakımından son derece önemli olan ilaca ulaşmasını ve tedaviye derhal başlamasını engellediği anlaşılmakla, ilaç bedelinin başvurucunun tedavisine derhal başlanmasını engelleyecek herhangi bir şarta bağlı olmaksızın yargılama süresince ödenmesi gerekir.

“…Dosya üzerinden yapılan incelemede; Dosyaya sunulan kayıt, belgeler, faturalar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, yaklaşık ispat şartının gerçekleştiği, bu hastalığın türü ve tedavinin gideri gözetildiğinde ilacın Kurumca karşılanmamasının davacıda hayati tehlikeye yol açabileceği anlaşılmakla; İlk derece mahkemesince ihtiyati tedbir talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin hatalı olduğu, 6100 sayılı HMK ‘nın 389 ve devamı maddelerine göre ihtiyati tedbir niteliğinde olmak üzere X2 etkin maddeli (X1) isimli ilacın bedelinin kesinti yapılmaksızın takdiren teminatsız olmak üzere tedbir başvuru tarihi olan 08/07/2020 tarihinden itibaren tedbiren Kurum tarafından karşılanmasına karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

HMK nın 353/1-b.2 fıkrasına göre “Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı taktirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise, düzelterek yeniden esas hakkında”, duruşma yapılmaksızın karar verilir, düzenlemesine göre, buna ilişkin hükmün kaldırılarak hüküm kurulması gerektiği anlaşılmış olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur….” (Bölge Adliye Mahkemesi Kararı – Samsun BAM, 7. HD., E. 2020/1117 K. 2020/1490 T. 6.10.2020) [6]

Av. Gülden MEHMED

Kaynakça:

1. YILDIRIM, E. (2000), “Küreselleşme, Refah Devleti ve Risk Toplumu”, Veysel Bozkurt (ed.) Küreselleşmenin İnsani Yüzü, İstanbul: Alfa Basım Yayım, s.78.

2. ÖZDEMİR, S. (2004), “Refah Devleti ve Üstlendiği Temel Görevler Üzerine Bir İnceleme”, Alpay Hekimler (ed.), AB-Türkiye & Endüstri İlişkileri, İstanbul: Beta Basım Yayım, s. 598.

3. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı – Ankara BAM, 10. HD., E. 2019/783 K. 2020/600 T. 2.6.2020.

4. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı – Ankara BAM, 11. HD., E. 2020/837 K. 2020/902 T. 7.7.2020

5. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı – Ankara BAM, 10. HD., E. 2020/550 K. 2020/512 T. 2.4.2020

6. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı – Samsun BAM, 7. HD., E. 2020/1117 K. 2020/1490 T. 6.10.2020

Kaynak: : Av. Gülden MEHMED – İçerik, Özgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. Yazıya ilişkin tüm hak ve sorumluluk yazara aittir.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.

Erol TÜRK
Avukat
eturk@3ehukuk.com

Borçlar hukukuna göre, borcun ifasının imkânsız hale gelmesini üç ayrı başlıkta incelemeye çalışacağız.

A- İmkânsızlık butlan sebebidir.

Borçlar kanununun 27.ci maddesinde butlan-hükümsüzlük- “kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.” Şeklinde düzenlenmiştir. Burada sözleşmeyi hükümsüz hale getiren imkansızlık, daha sözleşme yapılırken mevcut olan imkansızlıktır. Bundan başka imkansızlık sözleşmenin konusuyla ilgili olmalıdır. İmkansızlık yalnız borçlu bakımından değil, herkes için söz konusu olmalıdır. Örnek vermek gerekirse teslimi taahhüt edilen otomobil sözleşme yapılırken yanarsa sözleşme kesin olarak hükümsüzdür.

Hükümsüz bir sözleşme kural olarak herhangi bir hukuki sonuç doğurmaz. Ancak bazı hallerde hükümsüz bir sözleşmenin yapılması yüzünden taraflardan biri haksız bir zarara uğramış olabilir. Böyle bir durumda zarara uğrayan tarafın zararının tazmini gerekebilir. Taraflardan biri sözleşme yapılırken imkansızlığı biliyorsa ve diğer tarafı bundan haberdar etmiyorsa bir tazminat yükümü ortaya çıkabilir.

B- İmkânsızlık borçluyu borçtan kurtaran bir sebeptir.

Borçlar Kanununun 136. cı maddesinin birinci fıkrasının “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşırsa, borç sona erer.” Şeklinde düzenlenmiş olması borçluyu borçtan kurtaran yasal bir zorunluluktur. Maddenin bu şekilde düzenlenmiş olması aynı zamanda kusurlu sorumluluk halini tanımlar. Borcun ifasının imkansız hale gelmesinde borçluya yüklenecek herhangi bir kusur yoksa borçlu, borcun sona ermesinden sorumlu tutulamaz.

Örneğin, satın alınan yarış atı, satış sözleşmesinin yapılmasından sonra satıcının herhangi bir kusuru olmadan ölürse buradaki imkansızlık sözleşmeyi hükümsüz hale getirmemekte, ancak borçluyu borçtan kurtarmaktadır.

Sözleşme yapıldıktan sonra ortaya çıkan imkansızlık, borçlunun kusuruna dayanmadıkça ister objektif isterse sübjektif mahiyette olsun, borçlu borcundan kurtulur.

C- İmkânsızlık sorumluluk sebebidir.

Sözleşme geçerli olarak yapıldıktan sonra ortaya çıkan ifa imkansızlığı, borçlunun kusuruna dayanıyorsa, borçlu bundan sorumlu olacaktır. Kusurlu imkansızlık Borçlar kanununun 112. ci maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir. “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.”

Borcun ifası, sözleşmenin yapılmasından sonra imkansız hale gelmişse, imkansızlık ister objektif, isterse sübjektif mahiyette olsun, borçlunun kusuru varsa, borçlu bu kusurundan dolayı sorumludur. Borçlar hukukunda buna kusurlu sorumluluk denilmektedir.

Kusurlu sorumluluktan bahsedebilmek için, imkansızlığın sözleşme yapıldıktan sonradan ortaya çıkmış olması gerekir. Sözleşme yapıldıktan sonra ortaya çıkan imkansızlıktan borçlunun sorumlu tutulabilmesi için bu imkansızlığın objektif veya sübjektif olmasının bir önemi yoktur. Daha sözleşme yapılırken mevcut olan imkansızlık objektif imkansızlık mahiyetinde ise Borçlar Kanununun 27. ci maddesine göre sözleşme zaten hükümsüzdür. Ancak sözleşme yapılırken mevcut olan sübjektif imkansızlıktan kural olarak borçlu sorumludur. Ancak borçlunun sorumlu tutulması için kusur şartı aranır.

Sözleşme yapılırken mevcut bir sebep yüzünden ifanın imkansızlığı, özellikle satıcının satılan mal üzerinde mülkiyet hakkına sahip olmamasından ileri gelebilir. Burada sübjektif bir imkansızlık hali bulunduğu için, artık sözleşmenin hükümsüzlüğünden bahsedilmeyecek ve borçlunun sorumluluğu gerçekleşecektir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi “başkasına ait bir malı satan kimsenin borcunu ifa edemediği takdirde sorumlu olacağı” yönünde karar vermiştir.

Borçlu, borcu ifa etmenin gerektirdiği beceri ve niteliklerden yoksun olduğunu bildiği halde sözleşme yaparsa yine Borçlar Kanununun 112. maddesine göre sorumlu olacaktır. Çünkü borçlu sözleşmeyi yaparken kendi becerisini ve niteliklerini tartması ve ona göre hareket etmesi gerekirdi. Bununla beraber borçlu, kendi sübjektif ( şahsi ) imkansızlığını sözleşme yaparken bilmiyorsa ispat şartıyla sorumluluktan kurtulabilir. Yeter ki söz konusu olan bilgisizlik kendi kusurundan ileri gelmiş olmasın. Heykeltıraş olmadığı halde heykel yapmak için sözleşme yapan kimse kusurludur ve kusuru oranında sorumludur.

Borçlar Kanununun 112 ci maddesine göre, kusura dayanan bir imkansızlıktan bahsedebilmek için kural olarak imkansızlığın devamlı olması şartı aranır. Eğer imkansızlık geçici ise o takdirde temerrüt ( gecikme ) hükümleri uygulanmak gerekir.

Yargıtay 6. Hukuk Dairesi “ Kiralanan dozer, kiracının sorumluluğunda iken yandığı takdirde, kusursuz olduğunu ispat etmedikçe zarardan sorumlu olacağına” dair karar vermiştir.

Ancak edimin mahiyetine ve tarafların iradelerine göre, ifanın mutlaka belli bir tarihte yapılması gerekiyorsa ve geçici imkansızlık yüzünden akit o tarihte ifa edilemiyorsa bu durumda yine devamlı bir imkansızlığın varlığı kabul edilmelidir.

CİNS BORÇLARINDA İMKÂNSIZLIK

Cins borcunun konusunu teşkil eden şey, borçlunun elinde iken telef olmuşsa burada ifa imkansızlığından söz edilemez. Çünkü borçlu aynı cinsten şeyi bir başka yerden sağlamak ve ifada bulunmak olanağına sahiptir. O halde böyle bir telef olma olayı, borçlunun kusurundan ileri gelmiş bile olsa borcu sona erdirmez. İfa imkansız değildir.

Cins borcunun konusunu teşkil eden eşyaya hükümet tarafından el konmuş, bu cinsten eşyanın ithali yasaklanmış, bazı idari tedbir kararlarıyla bu gibi eşyanın bir yerden bir yere taşınması yasaklanmışsa ve bu yüzden ifa imkansız hale gelmişse borçlu kusuru olmadıkça ifanın imkansız hale gelmesinden sorumlu tutulamaz. Cinsi borcunun konusunu teşkil eden eşya artık imal edilmiyorsa yine borçlu sorumlu tutulamaz.

KISMİ İMKÂNSIZLIK

Borçlar kanununun 27. ci maddesi daha sözleşme yapılırken mevcut olan kısmi imkansızlık hakkında “Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez.” Şeklinde düzenlenmiş ve bu suretle konuya açıklık getirmiştir.

Burada bahsedilen kısmi imkansızlık sadece bölünebilen borçlarda söz konusu olur. Bölünemeyen bir şeyin, bir kısmı telef olursa ve telef olan kısım edimin bütünlüğünü bozuyorsa artık kısmi imkansızlıktan değil, tam imkansızlıktan söz edebiliriz.

Alacaklı yönünden, edimin imkansız hale gelen kısmı için aynen ifa istemi sona erer, halen ifası mümkün olan kısım içinse, bu istem devam eder. Alacaklı istediği takdirde borçlu edimin mümkün olan kısmını ifa etmek zorundadır. Alacaklı, ifanın imkansız hale gelen kısmı için, borçlu kusurlu ise ayrıca tazminat talep edebilir.

Eğer kısmi ifa alacaklının işine yaramıyorsa, alacaklı kısmi ifayı kabul etmeyerek, ifanın tamamı imkansız hale gelmiş gibi tazminat talep edebilecektir. Kısmi ifa gerçekleştirilmişse ve ifa edilen kısım geri verilemiyorsa bu durumda tazminat talebi imkansız hale gelen kısım için yapılacaktır. Oğuzman’a göre: kusurlu imkansızlık halinde sözleşme hükümsüzdür, ancak borçlu, alacaklıya tazminat ödemekle yükümlüdür.

KUSURLU İMKÂNSIZLIĞIN SONUÇLARI

Borçlunun kusuru yüzünden ifa imkansız hale gelmiş olsa bile taraflar arasındaki borç ilişkisi devam eder. Böyle bir imkansızlık sadece alacak hakkının içeriğini değiştirir. O zamana kadar aynen ifa edilmesi gereken alacak, artık bir tazminat alacağı olarak devam eder.

Tazminat isteminin şartı “zarar” dır. İfanın imkansız hale gelmesinde borçlunun bir kusuru varsa ve alacaklı da ifanın imkansız hale gelmesinden bir zarara uğramışsa bu zararının giderilmesini isteyebilir. Ancak ifanın imkansız hale gelmesiyle bir zarara uğramışsa uğradığı zararını ispat etmek zorundadır.

Bu durumda tazmini gereken zarar müspet -maddi- zarardır. Yani borçlu, borcunu gereği gibi ifa etmiş olsaydı, alacaklının mal varlığında ne kadar artış olacaksa işte bu miktar kadar tazminat ödenmelidir. Borçlu, alacaklıya teslim etmeyi taahhüt ettiği malı kasten tahrip ederek, ifayı imkansız hale getirirse alacaklının bu yüzden uğradığı zararı tazmin etmek zorundadır. Müspet zarar sadece sözleşmenin hükümsüz kaldığı hallerde istenir.

Menfi zarardan da kısaca bahsetmek istiyorum. Menfi zarar, meydana gelmeyen veya hükümsüz kalan sözleşmenin hüküm ifade edeceğine güvenmekten doğan zarardır. Taraflar arasında sözleşme yapılmasaydı herhangi bir zarar da meydana gelmeyecekti. Anlatmak istediğimiz budur.

Sözleşme yapılırken imkânsızlığı bilen taraf diğer tarafı bundan haberdar etmemişse böyle bir zarardan bahsedebiliriz. Örnek vermek gerekirse bir satış sözleşmesi yapılırken satıcı sattığı şeyin telef olduğunu biliyor ve bu durumu alıcıya bildirmiyorsa alıcının uğradığı zararı gidermek zorundadır. Alacaklı sözleşmeye güvenerek bir takım masraflar yapmışsa örneğin bankada ki vadeli hesabını bozmuşsa, kıymetli bir mülkünü daha ucuz bir bedelle satmışsa, bu yüzden uğradığı zararı ispat ederek menfi zararının tazminini borçludan talep eder.

Borçlunun borcunu ifa etmemesi dolayısıyla alacaklının uğradığı zarar fiili zarar ve yoksun kalınan kardan ibarettir. Fiili zarar somut olmalıdır. Borcun ihlalinden doğan tazminat genellikle bir miktar paranın ödenmesi şeklinde tayin edilir ki bu doğrudur. Paranın miktarı ise borçlunun mali durumuna ve kusuruna göre, alacaklının uğradığı zarar da göz önüne alınarak mahkemece tayin ve takdir edilir.

Yat yapımında kullanılmak üzere satın alınan kerestenin zamanında teslim edilmemesi yüzünden zarara uğrayan kimse zararının tazminini isteyebilir. Kerestenin zamanında teslim edilmemesi yüzünden sipariş aldığı yatı müşterisine zamanında yaparak teslim edemeyen kimsenin zararı somut ( maddi ) zarardır. Maddi zarar değeri parayla ölçülebilen şeyler için mahkemece tayin ve takdir edilen belli bir miktar paradır.

KUSUR

Borçlar kanununun 112.ci maddesi kural olarak sorumluluğun gerçekleşmesi için, borçlunun kusurlu olması şartını aramaktadır.

Eski Roma hukukundan beri devam eden bir geleneğe göre kusur, kast ve ihmal olmak üzere iki kategoriye ayrılır. Borçlu, borç münasebetinden doğan bir yükümü ihlal ettiğini bilir veya bunu bilmesi gerekirse kusurludur. Kast bilmek ve istemek diye tanımlanır. İhmal ise gerekli özen ve ihtimamın gösterilmemesi şeklinde tanımlanır.

Sözleşme yapılırken borçlunun ağır kusurundan ve kastından sorumlu olmayacağına dair sözleşmeye konulan şartlar hükümsüzdür. ( Borçlar Kanunu md. 115 ) Ancak borçlu çalıştırdığı adamlarının fiil ve hareketlerinden sorumlu tutulmayacağına dair bir şart koymuşsa bu şart geçerlidir. ( Borçlar Kanunu md. 116/2 ) Aksi halde işveren çalıştırdığı adamların üçüncü şahıslara verdiği zararlardan sorumludur. ( Borçlar Kanunu md. 116 )

KUSUR SORUMLULUĞUNUN ORTADAN KALKMASI MÜMKÜN MÜ?

Haksız fiillerde olduğu gibi borca aykırılık hallerinde de kural olarak kusursuz sorumluluk hali kabul edilmektedir. Ancak haksız fiillerde failin sorumlu olması için davacı onun kusurlu olduğunu ispat etmek zorundadır. Oysa borca aykırılık halinde, borçlu kendi kusursuzluğunu ispat etmedikçe sorumluluktan kurtulamaz. Burada ispat yükünün yer değiştirdiğini görmekteyiz.

Somutlaştırırsak haksız fiilden doğan davalarda davacı, davalının kusurlu olduğunu ispat edecektir. Borca aykırılıkta ise davalı kendi kusursuzluğunu ispat etmek zorundadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2002-19.340 E. Sayılı ve 22.05.2002 tarihinde verdiği kararda “ Davacı Telekom ile yaptığı sözleşmede telefonlarının özel hatlara kapalı tutulmasını istediği halde, Telekom davacıya borç faturası çıkarmıştır. Tele komun, kendisine düşen edimi ifada ihmalkar davrandığı için oluşan zarardan sorumlu olacağına hükmetmiştir.”

Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebilir. Bunun aksine yapılan sözleşmeler kesinlikle hükümsüzdür. Hatta bu konuda borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşmalar dahi hükümsüzdür. Doktor, marangozluk, marangoz avukatlık sözleşmesi yapamaz.

Borçlu, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını, yanında çalıştırdığı yardımcılarına kanuna uygun surette bırakmış olsa bile, onların işi yaptıkları sırada diğer tarafa verdikleri zararı ödemek zorundadır. Borçlu zararın doğmasında hiçbir kusurunun bulunmadığını ispat etse dahi tazminat ödemekten kurtulamaz.

Burada Borçlar Kanununun adam çalıştıranın sorumluluğunu düzenleyen 66.cı maddesi ile yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluğunu düzenleyen 116.cı maddesi arasındaki farkı açıklamak gerekir. Borçlar kanununun 66.cı maddesinde adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli ihtimamı ve özeni gösterdiğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur.

Borçlar Kanununun 66.cı maddesi kendi işi için başkasını çalıştıran kimsenin sorumluluğunu ve sorumluluktan hangi hallerde kurtulacağını düzenlemektedir.

Borçlar Kanununun 116. cı maddesine göre ise işin yapılmasını yardımcısına bırakan, zararın doğmasını engellemek için gerekli ihtimamı ve özeni gösterdiğini buna rağmen zararın doğmasına engel olamadığını ispat etmesine rağmen sorumluluktan kurtulamaz.

Borçlar Kanununun 116.cı maddesi, adam çalıştıranın alacaklı ile sözleşmeden doğan bir ilişki içinde bulunmasını ve bu ilişkinin yardımcının bir fiili ile bozulmasını öngörür.

Ancak önceden yapılacak bir anlaşma ile yardımcı kişilerin fiilinden doğan sorumluluk tamamen veya kısmen kaldırılabilir.

Bu ayırım eski Borçlar Kanununun 55.ci maddesi ile 100. cü maddesinde düzenlenmişti.

YAPMA VEYA YAPMAMA BORÇLARINDA SORUMLULUK

Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir. Her türlü giderim ( tazminat ) hakkı saklıdır.

Yapmama borcuna aykırı davranan borçlu, bu aykırı davranışının doğurduğu zararı gidermekle yükümlüdür.

Alacaklı, ayrıca borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya bu konuda masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir.

Borçlu, genel olarak her türlü kusurundan sorumludur. Borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir. İş özellikle borçlu için bir yarar

sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir.

Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanır.

Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Hizmet sözleşmelerinde önceden yapılan sorumsuzluk anlaşmaları da kesin olarak hükümsüzdür.

BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ

Borca aykırılığın bir başka türü de borçlunun temerrüdüdür. Borcun ihlali, ifanın geciktirilmesinden ileri gelmektedir. Borçlar Kanununun 117. ci maddesine göre

“muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.”

Borcun ifa edileceği gün taraflar arasında yapılan sözleşmeyle kararlaştırılmışsa o günün gelmesiyle, haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur.

Kanun koyucu, borçlunun temerrüde düşmesi için, kural olarak sadece ifa zamanına raiyetsizliği yeterli bulmamış, ayrıca, alacaklı tarafından ihtar edilmesini de şart koşmuştur.

İfa zamanı geçmiş olmasına rağmen borçlu özel bir def’i ile ifada bulunmaktan kaçınabiliyorsa bu durumda temerrütten bahsedemeyiz.

Temerrüdün şartları:

a-Borcun muaccel olması

b-Borcun ifasının mümkün olması

c-Alacaklının borçluya ihtar çekmesi şartı aranır.

İfanın gerçekleşmesi için, alacaklının ifayı kabul etmesi bazı işlerin ve hazırlıkların yapılmasını gerektirebilir. Çekilen ihtarın etkili olması için bu hazırlıkların tamamlanması gerekir. Alacaklının ihtarı ifa yeri yerine başka bir yeri ifa yeri olarak gösteriyorsa bu ihtarında bir hükmü yoktur.

Borçlar Kanununun 118. ci maddesine göre temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.

Taraflar, borcun ifa edileceği günü açıkça tayin etmişlerse, yani borç bir vadeye bağlanmışsa ayrıca ihtar çekmeye gerek yoktur. Kararlaştırılan günün (vadenin) gelmesiyle borç muaccel hale gelir.

Vade sözleşmede kararlaştırılmamışta kanundan veya yargıç tarafından tayin edilmişse, yine ihtar çekilmesi gerekir.

Alacaklı, temerrüde düşen borçludan hem borç ilişkisine uygun ifayı, hem de ifanın gecikmesinden doğan zararının giderilmesini isteyebilir. Ancak aynen ifayı reddedip sadece tazminatı isteyemez.

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde diğeri, borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hakimden talep edebilir.

Borcun ifasının belli bir zamanda gerçekleşmemesi üzerine ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa bu takdirde alacaklı aynen ifayı reddederek tazminat talep edebilir.

Gecikme faizi, ihtarın borçluya tebliğ edildiği tarihten başlar.

Temerrüde düşen borçlu, beklenmedik hal sebebiyle doğacak zarardan sorumludur.

Borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını veya borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik halin, ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir.

Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür.

BEKLENMEDİK HALDEN SORUMLULUK

Borçlar Kanununun 119. cu maddesi temerrüde düşen borçluyu, beklenmedik hal sebebiyle doğacak zarardan da sorumlu tutmaktadır. Ancak böyle bir durumda borçluya sorumluluktan kurtulma olanağı da tanınmıştır. Şöyle ki borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını veya borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik halin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilecektir.

AŞKIN ZARAR

Alacaklının uğradığı zarar, temerrüt faiziyle karşılanamıyorsa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine hakim, esas hakkında karar verirken bu zararın miktarını da tespit ve tayin ederek hüküm verir.

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde diğeri, borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hakimden isteyebilir.

Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa,

Borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa,

Borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa artık borçluya borcunu ifa etmesi için süre verilmesine gerek yoktur.

Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle uğradığı zararının tazminini isteme hakkına sahiptir.

Sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü halinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir.

Kaynaklar:

Yeni Borçlar Kanunu

Prof. F. Feyzioğlu, Aktin muhtelif nevileri

Prof. S.S.Tekinay, Borçlar Hukuku Dersleri

Yargıtay Kararlar Dergisi

Kaynak: İşbu içerik, Avukat Erol TÜRK’ün özel izni ile yayınlanmıştır. Yazının tüm hakları ve sorumluluğu yazara aittir.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.

YAZARIN DİĞER YAZILARI

Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi

Sendikal Nedenle Fesihlerde Temyiz Yolu Kapalı

Limited Şirketin Borcu Doğrudan Ortaklardan Tahsil Edilebilecek

Kadın İşçi Evlilik Nedeniyle İşten Ayrılırsa Tazminat Alabilir mi?

Anonim Şirketlerde Genel Kurul Kararının İptali Şartları

Anonim Şirketlere Kayyum Atanması

Yabancı İşçilerin Çalışma İzinleri

Anonim Şirketlerin Denetimi

İşçinin Tedavisi Mümkün Olmayan Hastalığa Yakalanması

Anonim Şirkette Hisse Devri

Ticari Şirketlerin Bölünmesi

Ticari Şirketlerin Birleşmesi

Vergi Tekniği Raporu Mükellefe Tebliğ Edilmelidir

Ayıplı Mal Satışında Tüketicinin Hakları

Anonim Şirkette Hisse Devri

Anonim Şirketi Temsil Yetkisi

Bağış Sözleşmesi Kurulması

Mal Değişim Sözleşmeleri

Belirsiz Alacak Davaları

Arabuluculuk

Derhal Fesih Hakkını Kullanma Süresi

Anonim Şirketlerin Denetimi

I- GİRİŞ

Bilim ve teknolojide meydana gelen gelişmeler; sağlıktan eğitime, psikolojiden sosyolojiye, ekonomiden politikaya kadar pek çok alanda çeşitli değişim ve dönüşümleri de beraberinde getirmektedir. Bu alanlarda meydana gelen değişimler yeni meslekler ve endüstriler meydana gelirken toplumsal yaşam biçimi ve ilişkiler de değişmekte ve devlet bu gelişmeler üzerinde düzenleyici işlev görmektedir. [1]

İçinde bulunduğumuz bilim ve iletişim çağında, artırılmış gerçeklik (AR), sanal gerçeklik (VR), yapay zekâ (AI) gibi kavramların hayatımızda çok daha fazla yer etmesiyle birlikte; bireylerin birbirleriyle olan ikili iletişimi ve toplumsal iletişim olumlu, olumsuz bazı dönüşümler geçirmektedir. Bu durumun birey ve toplum psikolojisi ve sosyoloji bakımından pek çok sonucu olacağı açıktır. Böyle bir değişimin beraberinde getireceği sorunların başında ise hiç şüphesiz ki hukuk sistemlerinin yetersizliği gelecektir.

Son zamanlarda büyük ses getiren Metaverse evreninin getirebileceği hukuki sorunları anlayabilmek için artırılmış gerçeklik, sanal gerçeklik ve Metaverse kavramlarının kavramsal bir düzleme yerleştirilmesi büyük önem taşımaktadır. Çalışmanın ikinci bölümünde bu kavramlar kısaca açıklanmaya çalışılacak, üçüncü bölümde ise karşılaşabileceğimiz hukuki sorunlar ve bu sorunlara nasıl çözüm üretilmesi gerektiğiyle ilgili değerlendirme yapılacaktır.

II- ARTIRILMIŞ GERÇEKLİK, SANAL GERÇEKLİK VE METAVERSE KAVRAMI

Artırılmış gerçeklik ve sanal gerçeklik kavramları teorik olarak çok yeni kavramlar olmasalar da bu kavramların kişilerin hayatında kendine bir yer bulması; sosyalleşme, iletişim ve eğlence biçimlerini değiştirmesi özellikle son yıllarda açık bir şekilde görülmektedir.

2.1- Artırılmış Gerçeklik (Augmented Reality) Kavramı

Artırılmış gerçeklik, gerçek dünyada var olan nesne ve mekanların, bilgisayar sistemleri tarafından üretilen içerikler ve sanal ögeler ile zenginleştirilmesi olarak tanımlanabilir. Artırılmış gerçeklik, gerçek görüntü ve nesneler üzerine aynı zamanda sanal nesneler eklenmesini sağlayarak kullanıcının gördüğü gerçekliği zenginleştirerek deneyimlemesini sağlamaktadır. [2]

Artırılmış gerçeklikte kullanılan araçlar, kullanıcıları bulundukları gerçek dünyadan çekip başka bir dünyaya götürmemekte, aksine bulundukları fiziki dünyada yaşadıkları deneyimin gerçekliğini artırmaktadır. Bu ise sanal nesnelerin gerçek dünyada var olan nesnelerin üzerine yerleştirilmesi yoluyla olmaktadır.

Örnek vermek gerekirse; 1 milyardan fazla indirmeye sahip, yaratıcısı Niantic Labs olan Pokemon GO, kullanıcılara tam anlamıyla artırılmış gerçeklik deneyimi sunan bir oyundur. Kişiler gerçek dünyada bulundukları fiziki mekâna tamamen sanal olan birtakım nesnelerin yerleştirilmesi ile oyuna dahil edilmektedir.

Artırılmış gerçeklik ve sanal gerçeklik teknolojileri oyun sektöründe büyük bir öneme sahipse de bu teknolojileri yalnızca bu sektör ile sınırlamak doğru bir yaklaşım olmayacaktır. Zira bu teknolojiler; eğitimden sağlığa, pazarlamadan turizme, mimariden sanata her sektörü etkilemekte ve değiştirmektedir.

2.2- Sanal Gerçeklik (Virtiual Reality) Kavramı

Sanal gerçeklik, geçmişe, günümüze veya geleceğe ait nesne veya kişilerin sayısal ortamlarda gösterilmek üzere benzetilmesi yani simüle edilmesi için bilgisayarlar aracılığı ile üretilen görüntüler ve sesler dizisi olarak tanımlanabilir. [3]

Bu kavram, bilgisayar sistemleri ile tasarlanan üç boyut teknolojisiyle meydana getirilen sanal ortamları ifade eden bir kavramdır. Artırılmış gerçeklikten farklı olarak sanal ortamda kullanıcılar, gerçek dünya ile ilişkisini kaybetmektedir. Günümüzde birtakım sensörler ve giyilebilir teknolojiler sayesinde, sanal gerçeklik araçları kullanılarak yaratılmış sanal ortamları, akıllı telefon, tablet, masaüstü veya dizüstü bilgisayar gibi araçlar ile deneyimleyebilmektedir.

2.3- Metaverse Kavramı

“Metaverse”, Yunancada sonra anlamına gelen “Meta” kelimesi ile İngilizcede evren anlamına gelen “universe” kelimelerinin bir araya gelmesiyle oluşmuş bir kavramdır. Metaverse, gerçek zamanlı bilgilerle, gerçek hayatta sanal nesneler ile etkileşime geçmeyi sağlamaktadır. [4] Metaverse, kullanıcılara sanal gerçeklik ve artırılmış gerçeklik teknolojileri kullanılarak tasarlanmış araçlar sayesinde gerçek dünyadan kopmaksızın sanal nesneler ile iletişime geçebilmelerini ve avatar, hologram gibi çeşitli dijital görünümler ile o dünyada var olabilmelerini sağlamaktadır.

Metaverse, insanların hayal ettiği birçok şeyi fiziki dünyada olduğundan çok daha kolay bir şekilde yapabilmelerini, mekânsal uzaklığın bir önemi olmaksızın aileleri, arkadaşları ve çalışma arkadaşları ile bir araya gelebilmelerini sağlayan bir dünyanın kapılarını aralayacaktır. Bu sayılanlar Metaverse dünyasının sağlayacağı imkanlardan sadece birkaçı olup, daha geniş çerçeveden bakıldığında bu dünyanın, hayatımızda var olan her alanda köklü değişiklikler getireceği görülecektir.

Her ne kadar Metaverse kavramının bileşenlerinden olan sanal gerçeklik ve artırılmış gerçeklik teknolojilerini halihazırda deneyimliyor olsak da Metaverse bize çok daha farklı deneyimler sunacak ve bizler bu dünyanın bir parçası haline geleceğiz. Bu nedenle bu yeni dünyanın getireceği sorunları önceden öngörerek çeşitli önlemler almak önemi yadsınamaz bir gerekliliktir.

Unity, Software, Microsoft, Nvidia gibi büyük teknoloji şirketleri, Metaverse evreni ile ilgili yaptıkları ve yapacakları açılım ve yatırımları birbiri ardına duyururken; öte yandan kullanıcılar var olan Metaverse evrenlerinde dijital görünümleri ile var olmakta, birbirleriyle iletişime geçmekte, hatta kullanıcılar yedi dakikada bir sanal şiddete ve cinsel tacize maruz kalmakta, arazi satın almakta ve daha pek çok sosyal ve hukuki ilişki içerisinde bulunmaktadır.

Bugün bildiğimiz internet olan “Web 2.0”ın getirdiği yasal problemleri çözmekte dahi geride kalan hukuk sistemleri, bu resme bir de meta veri deposunun eklenmesiyle, yaşanan ve yaşanacak olan köklü değişimler karşısında hiç şüphesiz ki bocalayacaktır.

Kişisel verilerin korunması, bu verilerin işlenmesinin ve aktarılmasının hangi şartlara tabi olacağı, dijital varlıklar üzerinde kurulan mülkiyet hakkının ispatı sorunu, fikri mülkiyet haklarına yapılan saldırıların nasıl engelleneceği, kişilerin zararlı olduğu iddia edilen sanal eylemleri nedeniyle hangi durumda yasal yaptırımla karşı karşıya kalabileceği, Metaverse evreninde hangi fiillerin suç teşkil edeceği, bunların hangi kurallar doğrultusunda ve ne şekilde cezalandırılacağı, örneğin dijital varlıkların çalınması veya kişilerin dolandırılması halinde nasıl bir yaptırım uygulanacağı hukukçuların ve kanun koyucuların teknoloji uzmanlarının desteğini alarak üzerinde çalışması gereken konulardan bazılarıdır.

III- METVERSE İLE BİRLİKTE KARŞILAŞILABİLECEK BAZI HUKUKİ SORUNLAR

Metaverse fikri 1990 yıllarından beri belli çevrelerde konuşuluyor olsa da çok yakın bir zaman önce bu evrenin kullanıcıları olma potansiyeli olan insanların ilgisini çekmeyi başarabilmiştir. “Facebook Inc.” Şirketi’nin adını “Meta Inc.” olarak değiştirmesi ve Metaverse ile ilgili yapılacak olan yatırımlar ile ilgili kamuoyuna açıklama yapılması bu ilginin artmasında büyük rol oynamıştır. Dünyaca ünlü markaların bu evrende kendilerine bir yer bulabilmeleri için tescil başvurusunda bulunması, pek çok firmanın sanal gerçeklik gözlükleri ve Metaverse evreninde kullanılacak diğer teknolojileri üreten firmalara yatırım yapması, H&M, Nike, Adidas gibi herkesçe bilinen markaların birbiri ardına sanal mağazalarını tanıtmaları çok yakın zamanda yaşanmış olan gelişmelerdir.

Büyük bir hızla gelişen bu yeni oluşum, daha şimdiden pek çok hak ihlalini ve mağduriyeti de beraberinde getirmiştir. Bu nedenle, hukuki sorumluluğun belirlenmesi, kişilerin maddi ve manevi varlıklarının korunması, kişisel verilerin korunması, fikri mülkiyet haklarının korunması, cezai sorumluluğun ve şartlarının belirlenmesi, vergilendirme konusunda öngörülebilir düzenlemeler yapılması, şirketler arasında meydana gelecek rekabet ihlallerinin tespiti gibi konularda cevaplanmayı bekleyen pek çok soru bulunmaktadır.

3.1-Hukuki Sorumluluğun Tespiti

Kullanıcıların tıpkı gerçek dünyada olduğu gibi kimliklere sahip olacağı, mülk edineceği, alışveriş yapıp sosyalleşeceği, birbirleriyle iletişim halinde olacağı Metaverse dünyasında karşılaşacakları ihlaller ile ilgili kime ne şekilde başvurabileceğini bilmeleri büyük önem arz etmektedir. Nasıl ki gerçek dünyada haklarımızı ve sınırlarımızı, hangi eylemin hangi kanun çerçevesinde suç teşkil ettiğini ve cezasının ne olduğunu, sahip olduğumuz maddi ve manevi varlığımıza ait bir değerin ihlali halinde bunun nasıl giderilebileceğini, mal varlığımızın üzerinde tasarruf ederken ne gibi sınırlarla çevrili olduğumuzu bilmek güvende hissetmemiz, maddi ve manevi varlığımızı geliştirmemiz için gerekli ise kullanıcılar aynı güven ortamına Metaverse’de de sahip olmayı bekleyeceklerdir.

Günümüzde var olan devletlere ait hukuk sistemlerinin, yüzyılların getirdiği bir birikim ile var edildiği göz önünde bulundurulduğunda, son derece deneyimsiz olduğumuz bilinmezler ile dolu bir evrende bu güvenli ortamı yaratmanın kolay olmayacağı açıktır. Metaverse’de yer alacak aktörlerin birden fazla olacağı göz önünde bulundurulduğunda ise hukuki sorumluluk noktasında kime veya kimlere başvurulacağı sorusu daha karmaşık bir hale gelmektedir.

Öte yandan kullanıcıların Metaverse evrenleri arasında geçiş yapıp yapamayacağı, eğer yapabilecekse bunun hangi koşullara tabi olacağı, bu evrenlerin bir merkezinin mi olacağı yoksa tıpkı blokzincir teknolojilerinin getirdiği gibi merkeziyetsiz bir sistemin söz konusu olacağı bu evrenlerin yaratıcıları tarafından dahi cevaplanmamış sorulardır. Sağlam bir hukuki temel ile yola çıkılması için yapılması gereken ise, bu alanda faaliyet göstermek isteyen her aktörün, devletlerle ve hukukçularla iş birliği kurması olacaktır.

3.2- Kişisel Verilerin Korunması Boyutu

İçinde bulunduğumuz bilgi çağında kişisel verilerimiz gün geçtikçe daha çok işlenmekte ve başka kişi veya kurumlara aktarılmaktadır. Dijitalleşen dünyada kişilerin verileri daha kolay toplanarak işlenmekte ve bu veriler “metaveri” yahut “üst veri” denilen nitelikler de göstermektedir. Verilerin çok daha kolay toplanabildiği, işlenebildiği ve aktarılabildiği bir evrende kullanıcıların güvenini kazanmak ve veri gizliliğini korumak için ise çok daha etkin koruma önlemleri ve ceza mekanizmaları tesis edilmesi gerekmektedir.

Kullanıcılar için tasarlanmış deneyim, tamamıyla profillerine, tercihlerine ve davranışlarına bağlı yoğun bir kişiselleştirme gerektirecektir. Bugün gördüğümüz reklam teknolojilerine benzer şekilde deneyimi kişiselleştirmek, çoğunlukla birden fazla kaynaktan gelen büyük veri grupları ve kombinasyonları içerecektir. [5]

“Meta Inc”nin CEO’su Mark Zuckerberg, 28 Ekim 2021 tarihli yazısında gizlilik ve güvenliğin ilk günden itibaren Metaverse’ye yerleştirilmesi gerektiğini,     bunun yalnızca kripto para ve NFT projelerini desteklemek gibi teknik çalışmalara gereksinim duymadığını aynı zamanda yeni denetim biçimlerinin de gerekeceğini belirtmiştir. [6] Gelirlerinin yaklaşık %95’ini kullanıcıların kişisel verilerini işlemek ve bunları aktarmak yolu ile elde eden ve yakın zamanda 553 milyondan fazla kullanıcının verilerinin bilgisayar korsanlığı ile ilgili bir platformda yayınlanması nedeniyle adeta bir skandala imza atan şirkete, kişisel verilerin korunması bakımından ne kadar güvenilebileceği ise Metaverse kullanıcılarının takdirinde olacaktır.

Metaverse adı altında birden fazla sanal evren olacağını ve bu sektördeki aktörlerin şimdiden çeşitlilik gösterdiğini belirtmiştik. Bu çokluk, kullanıcıların her evrende aynı görünüm ve özelliklere sahip bir dijital temsil ile mi yoksa her bir evrende farklı farklı dijital temsillerle mi var olacağı sorusunu akıllara getirecektir. Böyle bir durumda veri güvenliği ve gizliliğinin nasıl sağlanacağı, her evrende farklı düzenlemelerin ve dijital kimliklerin var olması ihtimalinde korumanın hangi düzenleme gözetilerek sağlanacağı aydınlatılmaya muhtaç sorulardır.

3.3. Fikri Mülkiyet Haklarının Korunması Boyutu

Artırılmış gerçeklik uygulamalarının gerçek görüntü ve nesneler üzerine sanal nesneler eklenmesini sağlayarak kullanıcının gördüğü gerçekliği zenginleştirerek deneyimlemesini sağladığını belirtmiştik. Artırılmış gerçeklik uygulamalarının sahip olduğu bu teknoloji, hukuki korumadan yararlanan görsel sanat, metin ve müziğin yeniden üretilmesi ve değiştirilmesi için bariz bir potansiyel yaratmaktadır. Örneğin bir film posteri üzerinde sanal nesneler eklemek suretiyle değişiklik yapan bir uygulamanın hak ihlaline neden olması söz konusu olabilir. Diğer taraftan ise gerçekte posterde hiçbir şeyin değişmediği gerekçesiyle herhangi bir hak ihlali olmayacağı sonucuna da ulaşılabilir ancak bu sonuca ulaşabilmek için orijinal posterin ne kadarının uygulama içinde yeniden üretildiği ve nihai sonucun sabitlenip sabitlenmediği gibi hususların da göz önünde bulundurularak karar verilmesi gerekmektedir. [7]

Heyecan verici manzaralar veya fantastik ortamlar, görünümler ve sanal giysiler içeren tasarlanmış alanlar, bu öğelerin satın alınması ve bunların tamamen kodlanmış bir ortamda çok daha kolay kopyalanması nedeniyle hukuki korumanın önemi son derece önemli olacaktır.

Marka ve tasarım gibi fikri hak sahipliğinin getirdiği hakları kullanmak, bu haklar üzerinde tasarrufta bulunmak ve hak ihlali olduğunda koruma talep etmek bu hak sahiplerinin bulundukları fiziksel yargı alanının yasalarına dayanmaktadır. Marka ve tasarım hakkına saldırının fiziksel lojistiğin bulunmadığı, gümrük ve sınırların olmadığı sanal bir ortamda meydana gelmesi durumunda yargı yetkisi ve yaptırımın kim tarafından ne şekilde uygulanacağı soruları gündeme gelecektir.

Telif hakkıyla korunan eserlerin üçüncü şahıslar tarafından paylaşım ve dağıtım koşullarını içeren sözleşmelerin gözden geçirilmesi, bu eserlerin istenmeyen dağıtımına karşı müşteriler ile yapılan sözleşmelerin koruma altına alınması, kişilerin telif hakkı ile korunan aktif varlıklarının herhangi bir ihlal meydana gelmeden Metaverse yazılımına derhal kaydedilmesinin sağlanması, eserlerin izinsiz dağıtımına karşı Metaverse’ye uyumlu teknolojilerin geliştirilmesi gibi alınması gereken pek çok önlem ve oluşturulması gereken koruma mekanizmaları bulunmaktadır. Bunların gerçekleştirilebilmesi için ise; tüm insanlığı heyecanlandıran ve farklı deneyimlere sürükleyen Metaverse platformlarına aynı zamanda hukuki pencereden bakmayı bir an için dahi bırakmamak gerekmektedir.

3.4- Ceza Hukuku Boyutu

Kuşkusuz ki bireylerin herhangi bir oluşum içerisinde yer alabilmesi için, varlığının ve sahip olduğu haklarının korunduğuna, ihlale karşı caydırıcı düzenlemelerin bulunmasına haklarının ihlal edilmesi halinde bunun bir yaptırımı olacağına karşı bir inanca sahip olması gerekmektedir. Birçok belirsizliği de beraberinde getiren Metaverse’de kullanıcıların; dolandırıcılık, sahtecilik, hırsızlık, cinsel taciz gibi suçlara maruz kalması halinde bu fiilleri işleyen kişilerin nasıl tespit edileceği, tespit edildiğinde hangi ülkenin düzenlemelerine ve hangi kanuna göre cezalandırılacağı, uygulanacak normların fiziki dünyada var olan kanunlar ile mi belirleneceği, yoksa bu sanal platformların kendi iç dinamiklerine göre yeni düzenlemelerin mi var edileceği, cezai yaptırımın fiziki dünyada olduğu gibi mi şekilleneceği yoksa daha farklı yaptırım türlerinin mi var olacağı gibi sorular ve daha fazlası cevaplandırılmayı bekleyecektir.

Hayatımızda oldukça geniş bir yeri olan sosyal medyadan da tecrübe ettiğimiz üzere; sanal dünya içerisinde dijital şiddeti de barındırmaktadır. Metaverse’de karşılaştıklarımız ve karşılaşacaklarımız ise sosyal medyada deneyimlediğimiz şiddetin daha sarsıcı ve daha fazlası olacak gibi görünüyor.

Özellikle ceza hukukunu ilgilendiren konular bakımından var olan belirsizlik insan hakları ve ceza hukukunun temel ilkeleri bakımından tehlike teşkil etmektedir. Zira; kişilerin hangi fiilleri gerçekleştiğinde ne tür bir yaptırımla karşı karşıya kalacağını bilmesi, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan belirlilik ilkesi ile doğrudan ilgilidir. Hakkında herhangi bir düzenleme yapılmayan bir fiilin, bir kullanıcı tarafından başka bir kullanıcıya karşı gerçekleştirilmesi ve platforma yapılan şikâyet sonucunda, bu fiili gerçekleştirilen kişinin önceden bilgilendirilmediği bir yaptırım ile karşılaşması hakkaniyete uygun olmayacaktır. Öte yandan, diğer kullanıcı bakımından haksızlık teşkil eden fiilin herhangi bir yaptırımla karşılaşmaması, adeta bu haksızlığı gerçekleştirilen kişinin ödüllendirilmesi de kabul edilebilir olmayacaktır. Dolayısıyla; Metaverse’de bu tür çıkmazlarla yüzleşmek istemeyen aktörlerin bir an önce gerekli hukuki düzenlemeleri hayata geçirmesi ve kullanıcıları bu doğrultuda bilgilendirmesi, bundan sonra var olacak platformların ise bu gibi ihtimalleri değerlendirerek sağlam bir temelle yola çıkması gerekmektedir.

3.5- Mülkiyet Hakkı Boyutu

Metaverse, gerçek dünyanın fizikselliğini ortadan kaldırarak, mülkiyet kavramı da dahil olmak üzere toplumda uzun yıllardan beri var olan hukuki kavramları ve tanımlamaları anlamsız kılmaktadır. Çünkü bu dünyada bir şeye “sahip olmak” gerçek dünyada bildiğimiz manada sahiplikten çok daha farklı anlamlar içermektedir. Bizim alışık olduğumuz anlamda mülkiyet hakkı kişilere çok geniş bir tasarruf yetkisi tanımaktadır. Metaverse evreninde de bu geniş tasarruf imkanının sağlanıp sağlanamayacağı, kişilerin eşyalar ve nesneler üzerindeki mülkiyetini ne şekilde ispat edeceği, bunların devrinin hangi koşullara bağlı olacağı gibi pek çok sorun cevaplanmayı beklemektedir.

Metaverse hayatımıza yeni dahil olmuşsa da kişilerin Metaverse platformlarına gösterdikleri ilgi oldukça büyüktür. Özellikle arazi satın almak konusunda kişiler ciddi bir talep göstermiştir. Öyle ki Metaverse evreninde İstanbul’un en gözde yerlerinde bulunan pek çok sanal arazi çoktan satın alınmıştır. Öte yandan Kanada merkezli bir yatırım şirketi ise Decentraland adlı bir platformda sanal evrenden 2,5 milyon dolar ödeyerek arsa satın almıştır.

Görüldüğü üzere; kullanıcılar daha önce deneyimlemedikleri ve hukuki güvencenin zayıf olduğu alanlarda oldukça cesur davranabilmektedir. Bu açıdan bakıldığında, Metaverse ve buna benzeyen platformlarda yapılacak hukuki düzenlemelerin hızlı olması, ayrıca bir öneme sahiptir. Aksi takdirde insanlar pek çok ihlalle karşılaşacak, giderilmesi güç mağduriyetler ortaya çıkacak ve bulanıklıklarla, çarpıklıklarla dolu bir gelecek bizi bekleyecektir.

IV- SONUÇ

İnsanlık tarihi boyunca bilim ve teknolojide yaşanan gelişmeler; eğitim, sağlık, psikoloji, sosyoloji, ekonomi, politika, hukuk gibi pek çok alanda değişim ve dönüşümü beraberinde getirmiştir. Hukuk ise genellikle yaşanan bu gelişmeleri geriden takip etmekte ve çoğu zaman çeşitli ihlaller ve hukuka aykırılıklar ortaya çıktıktan sonra devreye girmektedir. Bugün bildiğimiz internet olan “Web 2.0”ın getirdiği yasal problemleri çözmekte dahi geride kalan hukuk sistemleri, Metaverse kavramının hayatımıza girmesiyle birlikte; cevaplanmayı bekleyen pek çok soruyla ve netleştirilmesi gereken birçok belirsizlikle karşı karşıya kalacaktır. Kişilerin veri güvenliğinin sağlanması, sahip oldukları fikri hakların korunması, mülkiyet haklarının sınırlarının belirlenmesi ve korunması, suç teşkil edecek hususların belirlenmesi, ihlallerin önlenmesi, ihlaller sonucunda hukuki olarak kimin hangi şartlar ile sorumlu olacağının tespiti, Metaverse’de meydana gelen uyuşmazlıklara hangi hukuk kurallarının uygulanacağının belirlenmesi gibi pek çok konuda, Metaverse’nin kendi dinamikleri göz önünde bulundurularak etkin düzenlemeler yapılması gerekmektedir. Bu ise; şirketlerin, devletlerin, bilim çevrelerinin ve hukukçuların iş birliği ile mümkün olacaktır.    

Stj. Av. Gülşah Işık

Kaynakça:

1. Dorothy Nelkin, Bilim Nasıl Satılır?, 1994

2. D.W.F. Van Krevelen, R. Poelman, A Survey of Augmented Reality Technologies, Applications and Limitations, International Journal of Virtual Reality, 2010

3. Akaslan, D., Ernst, F. B., Sarıışık, G., & Erdoğan, S. (2018). Sanal Gerçeklik Uygulamaları İçin Araştırma ve Eğitim Olanakları. Electronic Turkish Studies, 13(21).

4. Reed Smith, Reed Smith Guide to the Metaverse, 2021

5.  Reed Smith, Reed Smith Guide to the Metaverse, 2021

6. Mark Zuckerberg, Founder’s Letter, 2021

7. Wassom, Brian D., IP In An Augmented Reality, American Bar Association, 2014

Kaynak: : Stj. Av. Gülşah Işık – İçerik, Özgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. Yazıya ilişkin tüm hak ve sorumluluk yazara aittir.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.

Marka, en yalın tanımıyla, bir ticari malı, herhangi bir nesneyi tanıtmaya, benzerinden ayırmaya yarayan özel ad veya işaret anlamına gelmektedir. [1]  6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (“Kanun”) 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe girmesinden önce 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK ile marka haklarına yönelik hükümler uygulama alanı bulmaktaysa da Kanun’un yürürlüğe girmesiyle Türk Hukuk sistemi marka, coğrafi işaret, tasarım, patent, faydalı model ile geleneksel ürün adlarına ilişkin başvuruları, tescil ve tescil sonrası işlemleri ve bu hakların ihlaline dair hukuki ve cezai yaptırımları kapsayan sistematik bir kanuna kavuşmuştur. 

Markanın Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescil edilmesiyle sahibine geniş hukuki haklar sağlanmakta olup bu yazıda kısaca tescilli markaya yönelik hukuki haklardan bahsedilmesinin ardından bu hakka tecavüz teşkil eden fiillerin hukuki ve cezai boyutları incelenecektir. 

1. GENEL OLARAK TESCİLLİ MARKA VE SAHİBİNE SAĞLADIĞI HAKLAR 

6769 sayılı Kanun çerçevesinde marka hakkına ilişkin hukuki koruma tescil ile sağlanmakta olup tescilin gerçekleşmiş olması şartıyla markanın korunmasında tescil başvurusunun yapıldığı tarih esas alınmaktadır. [2] Yargıtay tarafından kabul edilen görüşe göre hukuki niteliği itibariyle tescil, önceden kullanılan marka için açıklayıcı, hiç kullanılmamış bir marka için kurucu etki doğurmaktadır. [3] Marka hangi sınıf mal ya da hizmet için tescilli ise sadece o sınıf için koruma sağlamakta olup bunun istisnasını tanınmış ve ayırt ediciliği yüksek markalar oluşturmaktadır. [4]

Kanun’un “Marka olabilecek işaretler” başlıklı 4. maddesinde markanın, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabileceği belirtilmiştir. 

Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine ait olup bu haklar herkese karşı öne sürülebilmektedir. Marka sahibinin izinsiz olarak yapılması halinde şu fiillerin önlenmesini talep etme hakkı bulunmaktadır;

a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.

b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.

c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.

Ayrıca işaretin ticaret alanında kullanılması durumunda marka hakkı sahibinin aşağıdaki fiillerin de yasaklanmasını isteme hakkı bulunmaktadır;

a) İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması.

b) İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi.

c) İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi.

ç) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.

d) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.

e) İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması.

f) İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması.

Marka hakkı sahibi kural olarak bu haktan doğan müspet ve menfi haklarını yalnızca ülke içerisinde öne sürebilmekte olup buna “ülkesellik ilkesi” adı verilmektedir. Dolayısıyla Türkiye’de tescilli bir markanın hak sahibi başka bir ülkede gerçekleşen ihlalle ilgili olarak Türkiye’deki tescile dayalı olarak dava açamayacaktır. Bunun istisnasını oluşturan bir takım haller (Paris Sözleşmesi anlamında tanınmış marka olması gibi) bulunmaktaysa da bu çalışmanın konusu oluşturmadığından değinilmeyecektir. 

2. MARKA HAKKINA TECAVÜZ OLUŞTURAN FİİLLER

Kanun’un 29. maddesinde marka hakkına tecavüz oluşturan fiillere yer verilmiş olup bunlar; 

a) marka sahibinin izni olmaksızın markanın yukarıda belirtilen şekillerde kullanılması, 

b) marka sahibinin izni olmaksızın markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, 

c) markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak,

ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmektir. 

Marka hakkına tecavüz oluşturan fiiller hukuken “haksız fiil” niteliğinde olup marka hakkı sahibine hem hukuki hem de cezai koruma sağlamaktadır. 

3.MARKA HAKKINA TECAVÜZÜN HUKUKİ BOYUTU

3.1.Marka Hakkına Tecavüzün Tespiti, Durdurulması ve Önlenmesi (Men’i) Davası

Marka hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin gidebileceği hukuki yollardan ilki tecavüzün tespiti, durdurulması ve men’inin talebine yöneliktir. Kanun’un 149. Maddesinde sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti, muhtemel tecavüzün önlenmesi, tecavüz fiillerinin durdurulmasını talep edebileceği düzenlenmiştir. Tecavüzün tespiti için eylemi gerçekleştirenin kusurlu olması veya eylem sonucunda bir zarar meydana gelmiş olması zorunlu değildir. 

3.2.Marka Hakkına Tecavüzün Kaldırılması (Ref’i) Davası

Marka hakkı tecavüze uğrayan kimsenin mahkemeden eski durumun geri getirilmesini, maddi sonuçlarının ortadan kaldırılmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Tecavüzün durdurulması ve önlenmesi davasında olduğu gibi tecavüzün kaldırılması davasında da tecavüzde bulunanın kusurlu olmasına gerek yoktur. 

3.3.Tazminat Davaları 

Marka hakkına tecavüz durumunda hak sahibinin yukarıdaki davalara olarak tecavüz sebebiyle uğradığı maddi ve manevi zararların tazminine yönelik tazminat davası açma hakkı da mevcuttur. Bu davalar TTK gereğince mutlak ticari dava niteliğinde olduğundan dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. 

Marka tecavüzü fiilleri Borçlar Hukuku anlamında haksız fiil teşkil ettiğinden açılacak maddi ve manevi tazminat davalarında tecavüzü gerçekleştiren kişinin kusurlu olması ve fiil ile zarar arasında nedensellik bağı bulunması aranacaktır. 

Maddi zararlar fiili kayıp ve yoksun kalınan kardan oluşmakta olup Kanun’a göre yoksun kalınan kazancın, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanacağı belirtilmektedir: 

a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir.

b) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç.

c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli.

Ayrıca yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenlerin de göz önünde tutulacağı belirtilmiştir. 

Kanun’un 150/2. Maddesinde sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda hakka konu ürün veya hizmetlerin tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi veyahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrayan kimselerin bu sebeple ayrıca tazminat isteyebileceği hükme bağlanmıştır. 

4. MARKA HAKKINA TECAVÜZÜN CEZAİ BOYUTU 

Kanun’un 30. Maddesi başlığı “Marka hakkına tecavüze ilişkin cezai hükümler” olmakla bu suçu oluşturan fiillerin neler olduğu bu maddede sayılmıştır. 

Buna göre birinci fıkrada ilk olarak  başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nakleden veya depolayan kişinin bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir. 

Maddenin ikinci fıkrasında ise marka koruması olduğunu belirten işareti mal veya ambalajı üzerinden yetkisi olmadan kaldıran kişinin bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandıracağı hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrada ise yetkisi olmadığı hâlde başkasına ait marka hakkı üzerinde devretmek, lisans veya rehin vermek suretiyle tasarrufta bulunan kişinin iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. 

Tekrar vurgulamakta fayda vardır ki Sınai Mülkiyet Kanunu kapsamındaki bu suç tipleri tescilli markaların korunmasına yönelik olup tescilsiz bir markanın SMK m. 30 kapsamında cezai korumadan faydalanabilmesi mümkün değildir. Tescilsiz markalara karşı gerçekleşebilecek tecavüzler için duruma göre TTK m. 62 çerçevesinde haksız rekabet hükümlerine göre koruma sağlanması mümkün olabilir. [5] 

Av. Selin Kurt Erdem

Kaynakça:

1. Güncel Türkçe Sözlük, https://sozluk.gov.tr/, Son Erişim Tarihi 04.03.2022

2. Muhammet Mekin Durceylan, 6769 Sayılı SMK Kapsamında Marka Hakkına Tecavüz Halleri, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2021, s. 46. 

3. Yargıtay 11. HD’nin 07.10.1999 tarihli 1999/1724 E. 1999/7608 K. Sayılı kararında tescilin kurucu olduğu ifade edilirken Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 09.02.2011 tarihli 2010/11-689 E. 2011/46 K. Sayılı kararında tescilin açıklayıcı etkisinden söz edilmektedir. 

4.   Mustafa Öksüz, Marka Hakkına Tecavüzün Sonuçları, TBB Dergisi, Eylül 2021, s. 305.

5. Dilan Ensari, Türk Hukukunda Marka Hakkı ve Marka Hakkına Karşı İşlenen Suçlar, Hasan Kalyoncu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans Programı Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gaziantep 2019, s. 50.

Kaynak: : Av. Selin Kurt Erdem – İçerik, Özgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. Yazıya ilişkin tüm hak ve sorumluluk yazara aittir.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.

Av. Gülden MEHMED
gulden@ozgunlaw.com

İş Kanunu’nun 13. maddesine göre Kısmi Süreli İş Sözleşmesi “işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, kısmi süreli çalışma, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal isçiye göre kısa belirlendiği çalışma biçimi olarak ortaya çıkmaktadır. [1]

İş Kanunu’nun 63. maddesine göre, genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırk beş saattir. Söz kanun maddesi esas alındığında, 45 saatin üçte ikisi olan 30 saat, kısmi çalışmanın azami süresi olarak ortaya çıkmaktadır. Yani Kısmi süreli (part time) çalışmadan söz edebilmek için haftalık çalışma süresinin dikkate alınması ve haftalık çalışma süresinin de en fazla 30 saat veya altında olması gereklidir. [2]

Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz. Kısmî süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir. Eşit davranma ilkesi, bir işyerinde çalışan işçiler arasında her alanda mutlak bir eşit olarak düşünülmemeli, eşit durumda olan işçiler arasında ayrım yapılmasını engellemek olarak değerlendirilmelidir. [3] Kural olarak İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. [4]

Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte tam süreli çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi esas alınır.

Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçi, bölünebilir haklardan, örneğin her yıl verilen yakacak yardımından çalıştığı süreye orantılı olarak yararlanacaktır. Örneğin işyerinde haftalık çalışma süresi 45 saat olan tam süreli çalışan işçi yılda 90 lira yakacak yardımı alıyorsa, haftada 15 saat kısmi süreli çalışan işçiye söz konusu yardım 30 lira olarak ödenecektir. Kısmi süreli çalışan işçi prim, ikramiye, bayram harçlığı, yakacak ve gıda yardımı gibi menfaatlerden çalıştığı süreyle orantılı olarak faydalanacaktır.

Kısmi süreli sözleşmede işçinin hakları yönünden yıl bazlı olarak bir farkı bulunmamaktadır. Örneğin haftada sadece 3 gün ve günlük 4 saat çalışan bir işçinin yıllık izin süresi 1 yıl sonra yine 14 gün olacaktır. Ancak bu yıllık izin süresini ücret olarak hesaplayacak olursak 14 günlük yıllık izin süresi içinde işçi 6 gün ve çalışacaktır yani 14 günlük yıllık izin süre için kendisine 6 günlük maaş verilmesi gerekecektir. Yine aynı şekilde resmî tatillerde çalışması halinde kişiye 1 günlük yani sadece günlük çalışma süresi olan 4 saatlik ücret vermeniz gerekecektir.

Aynı şekilde kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin kıdem süreleri, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerde olduğu gibi, işçinin fiilen çalışmaya başladığı tarihten itibaren iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazandıran hallerden biri ile sona erdiği tarihe kadar geçen süreye göre belirlenir. Başka bir ifadeyle, kıdem tazminatının hesaplanmasında iş sözleşmesinin başlangıcı ile bitişi dikkate alınır. Ancak ödenecek kıdem tazminat hesabında kısmi süreli çalışma karşılığında ödenen aylık ücret esas alınarak hesaplanacaktır.

Yargıtay Kararı – 9. HD., E. 2004/9961 K. 2004/27728 T. 13.12.2004 kararında; [5]

“…Davacı işyeri hekimi olup, hizmet sözleşmesine göre haftada beş gün yaklaşık iki saatten ayda toplam 41 saat çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu şekilde çalışma, kısmi süreli çalışmadır. Kısmi süreli çalışma hallerinde, kıdem tazminatı hesabında davacıya kısmi süreli çalışma karşılığı olarak ödenen aylık ücreti dikkate alınmalıdır. Buna karşın mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; aylık ücreti, kısmi süreli çalışma esasına göre azaltılarak kıdem tazminatı hesabı yapılmıştır. Karar bu yönüyle hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…”

Yargıtay Kararı – 9. HD., E. 2015/10163 K. 2017/9469 T. 1.6.2017 kararında; [6]

“…Öncelikle davacının iş sözleşmesini kendisinin feshettiği gerekçesi ile ihbar tazminatı reddedilirken, kıdem tazminatının hizmet süresinin ispatlayamadığı gerekçesi ile reddi çelişkidir. Davacı hizmet süresini ispat edememiş ise ortada iş ilişkisi olmayacağından, olmayan bir ilişkinin de sonlandırılmasından söz edilemez.”

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13’üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı yasanın 63’üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. Yukarıda değinilen 13’üncü maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63’üncü maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamîdir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6’ncı maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmî süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmî çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanılacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmî çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 12.2.2008 gün 2007/31462 E, 2008/108 K.). Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmî çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.

Kısmî süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.

Davacı işyeri hekimi olup, başka yerde çalışmaktadır. İşyeri hekimlerinin kısmi süreli çalışmaları ve kısmi süreli çalışmanın birden fazla işverende gerçekleşmesi olanaklıdır. Bunun içinde kayıt bulunmasına da gerek yoktur.

Davacı davalı işyerinde işyeri hekimi olarak çalıştığını belirtmiş ve süreyi de açıklamıştır. Davalının süreye itirazı olmadığı gibi haftada iki gün 08:30 – 09:30 olarak çalışma saatlerinin belirlendiğini, hizmetine karşılık ücretlerinin düzenli olarak ödendiğini savunmuştur. Bu duruma anılan sürede davacının kısmi süreli olarak çalıştığı kabul edilmelidir. Mahkemece davacının kısmi süreli çalıştığı yukardaki ilkelere göre kabul edilmeli, tazminata hak kazanma yönünden ise deliller toplanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı ve çelişki yaratacak şekilde karar verilmesi hatalıdır…”

İş Kanunun 13. Maddesinin son fıkrasında Beşinci fıkra kapsamında hangi sektör veya işlerde kısmi çalışma yapılabileceği ile uygulamaya ilişkin usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. 18/11/2016 tarih ve 29882 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, yönetmeliğin konuyu düzenlediği “Kısmi Süreli Yapılabilecek İşler” başlıklı 12. Maddesinde

Analık izni veya ücretsiz izin sonrası yapılacak kısmi süreli çalışmalar hakkında yönetmeliğin “kısmi süreli çalışma yapılabilecek işler” başlıklı 12. maddesinde;

a) Özel sağlık kuruluşlarında ilgili mevzuat uyarınca mesul müdür, sorumlu hekim, laboratuvar sorumlusu ve sağlık hizmetinden sayılan işlerde tam zamanlı çalışması öngörülenler tarafından yerine getirilen işlerde,

b) Nitelikleri dolayısıyla sürekli çalıştıkları için durmaksızın birbiri ardına postalar hâlinde işçi çalıştırılarak yürütülen sanayiden sayılan işlerde,

c) Nitelikleri dolayısıyla bir yıldan az süren mevsimlik, kampanya veya taahhüt işlerinde,

ç) İş süresinin haftanın çalışma günlerine bölünmesi suretiyle yürütülmesine nitelikleri bakımından uygun olmayan işlerde, işverenin uygun bulması hâlinde yapılabilir.

2) Birinci fıkrada sayılmayan işlerde işverenin uygun bulma şartı aranmaksızın kısmi süreli çalışma yapılabilir.”

hükmüne yer verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararı – Ankara BAM, 7. HD., E. 2018/3333 K. 2020/1010 T. 3.6.2020 kararında; [7]

“…Davalı şirkete ait işyeri iplik ve halı üretimi yapılan fabrika olup, davacı tanık beyanlarına göre de davalı işyerinde vardiyalı çalışma bulunmaktadır. Bu durumda postalar hâlinde işçi çalıştırılan işyeri kapsamına giren davalı işyerinde kısmi süreli çalışma işverenin uygun bulması hâlinde yapılabilir. Davalı işveren davacıya noter kanalıyla gönderdiği 16/12/016 tarihli ihtarnamede davacının kısmi süreli çalışma talebini uygun görmediğini davacıya bildirmiştir. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, davacının iş sözleşmesini feshetmesi haklı nedene dayanmamaktadır. Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararı, dosya içeriği ile usul ve yasaya uygundur, davacı vekilinin aksini ileri süren istinaf itirazlarının hiçbiri yerinde görülmemiştir.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı kanaatine varılarak, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine dair hüküm kurmak gerekmiştir….”

Av. Gülden Mehmed Altın

Kaynakça:

1. Aysel KUŞAKSIZ, Kısmi Süreli Çalışan İşçilerin Avrupa Birliği’nde ve Türkiye’de Kısmi Süreli Çalışmayı Tercih Etme Gerekçeleri, Yönetim ve Ekonomi Celal Bayar Üniversitesi İİBF Dergisi, Yıl:2006 Cilt:13 Sayı:2, S.21
2. Erol GÜNER, Part Time Çalışma Aylık 150 Saatlik Mi? Yoksa Haftalık 30 Saatlik Bir Çalışma Mı?, Yaklaşım Dergisi, Mart 2009, Sayı:195,

http://www.yaklasim.com/mevzuat/dergi/makaleler/20090314019.htm; NOYAN, 113

3. Nuri ÇELİK, İş Hukuk Dersleri, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. İstanbul, 1994, S.143
4. Muzaffer KOÇ/ İbrahim GÖRÜCÜ, 4857 Sayılı İş Kanunu’na Göre Kısmi Çalışma Uygulaması ve Sonuçları, Çalışma ve Toplum, 2011/1, s. 154.
5. E.T:09.07.2021,www.lexpera.com
6. E.T:09.07.2021,www.lexpera.com
7. E.T:09.07.2021,www.lexpera.com

Kaynak: Av. Gülden MEHMED ALTIN – İçerik, Ozgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. Yazıya ilişkin tüm hak ve sorumluluk yazara aittir.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.

YAZARIN DİĞER YAZILARI

İşçinin Borçları Nedeniyle Maaşına Haciz Gelmiş Olması İşverene İş Sözleşmesini Feshetme Hakkı Verir mi?

Devletin İnsan Unsuru ve Milliyetçilik

Eski Çalışanın Hukuk Mahkemelerinde Tanıklık Yapması İşveren İle İmzalamış Olduğu Gizlilik Sözleşmesine Aykırılık Teşkil Eder Mi?

İşçinin Dış Gürünüm ve Giyim Tarzına Dayanılarak İş Akdinin Sona Erdirilmesinin Sınırları

İş Sözleşmelerine Eğitim Masrafı Karşılığında Konulan Cezai Şartın Geçerlilik Koşulları

Covid-19 Salgınına Dayalı Açılan Çekişmeli Boşanma Davası Hakkında Genel İnceleme

Covid-19 Nedeniyle Ücretsiz İzne Çıkartılan İşçilerin Hakları Hakkında Genel Değerlendirme

Belirsiz Alacak Davası Olarak Açılan Davalarda Zamanaşımı (Av. Gülden MEHMED)

Belirsiz Alacak Davası Olarak Açılan Davalarda Zamanaşımı (Av. Gülden MEHMED)

Anayasa Mahkemesinin İptal Kararlarının Derdest Davalara Etkisi (Av. Gülden MEHMED

Edinilmiş Mal Ve Kişisel Mal Ayrımında Uygulanan İlkeler – (Av. Gülden MEHMED)

Faruk TAŞYÜREK
Vergi Müfettişi

Gerçek faydalanıcı bildirimi 529 Sıra Nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile yürürlüğe girmiş olup, süreç içerisinde bir kısım tartışmalara ve uygulama sorunlarına konu edilmiştir. Bu yazımızda gerçek faydalanıcı bildirimine yönelik 05/09/2022 tarih ve VUK-145/2022-8 sayılı 145 Nolu Vergi Usul Kanunu Sirküleri de dikkate alınarak tereddüt hâsıl olan hususlara ve bildirimde bulunmamanın müeyyidelerine yönelik açıklamalara yer verilecektir.

1.Gerçek Faydalanıcı Bildirimi

529 sıra Nolu VUK Genel Tebliğine göre gerçek faydalanıcı, tüzel kişi veya tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri nihai olarak kontrolünde bulunduran ya da bunlar üzerinde nihai nüfuz sahibi olan gerçek kişi veya kişiler olarak tanımlanmaktadır.

Vergi mevzuatı açısından tüzel kişilikler sermaye şirketi ile şahıs şirketi şeklinde ayrışmaktadırlar. Gelir yönüyle sermaye şirketlerinin tüzel kişiliği vergiye muhatap tutulurken, şahıs şirketlerinde tüzel kişilik yerine ortaklar vergiye muhatap tutulmaktadır.

Gerçek faydalanıcı bildirimine yönelik yükümlülüğe bakıldığı zaman bu yükümlülüğün hem sermaye şirketlerine hem de şahıs şirketlerine getirildiği görülmektedir. Tasfiye halinde olanlar dâhil olmak üzere aşağıda sayılı olanlar;

a- Kurumlar vergisi mükellefleri,

b- Kollektif şirketlerde şirketi temsile yetkili kimse veya ortak, eshamsız komandit şirketlerde komandite ortaklardan biri ve adi ortaklıklar adına en yüksek ortaklık payına sahip kişi, Türkiye’de yönetim merkezi olan veya Türkiye’de mukim yöneticisi olan yabancı ülkede kurulmuş trust ve benzeri teşekküllerin yöneticileri, mütevellileri veya temsilcileri,

Gerçek faydalanıcı bildirimini vermekle yükümlü tutulmuştur.

Gerçek faydalanıcı bildirimi vermekle yükümlü tutulanlar bu şekilde sayılmış olmakla birlikte bu ortaklıklarda bir kısmının mı yoksa tamamının mı bildirilmesi gerektiği yönündeki açıklamalara ise 529 sayılı VUK Genel Tebliğinin 5. Maddesinde yer verilmiştir. Anılan maddeye göre;

a) Tüzel kişiliğin yüzde yirmi beşi aşan hissesine sahip gerçek kişi ortakları,

b) Tüzel kişiliğin yüzde yirmi beşi aşan hissesine sahip gerçek kişi ortağının gerçek faydalanıcı olmadığından şüphelenilmesi veya bu oranda hisseye sahip gerçek kişi ortak bulunmaması durumunda, tüzel kişiliği nihai olarak kontrolünde bulunduran gerçek kişi ya da kişiler,

c) Tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri nihai olarak kontrolünde bulunduran gerçek kişi ya da kişiler,

d) (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında gerçek faydalanıcının tespit edilemediği durumlarda, en üst düzey icra yetkisine sahip gerçek kişi ya da kişiler,

Gerçek faydalanıcı olarak kabul edilerek bildirime konu edileceklerdir.

Trust ve benzeri teşekküllerde ise kurucular, mütevelli, yönetici, denetçi veya faydalanıcı sıfatını haiz olanlar ya da bu teşekküller üzerinde nüfuz sahibi olanlar gerçek faydalanıcı olarak kabul edilerek bildirime konu edileceklerdir.

Gerçek faydalanıcı bildirimine konu edilenler bu şekilde olmakla birlikte %25 oranına ulaşma vb. gibi durumlarda tereddütler hasıl olmuş ve konuya ilişkin çalışmamıza konu sirküler yayımlanmıştır.

2.Özelge ve Sirküler

Mükelleflerin uygulamada tereddüt yaşadıkları kimi hallerde mali idareye başvurarak vergi mevzuatı karşısındaki durumlarını öğrenmek veya teyit etmek amacıyla özelgeler talep ettikleri bilinmektedir. Özelgelerle aldıkları cevaplar eşliğinde mükellefler uygulamalarına yön vermekte, bu uygulamanın sonucunda hatalı işlem yapmış olmaları halinde vergi aslından kurtulamasalar bile vergi zıyaı cezası ve gecikme zammı gibi tali cezalardan kurtulabilmektedirler. Nitekim VUK’un 369. Maddesinde yanılma ve görüş değişikliği başlığı altında “Yetkili makamların mükellefin kendisine yazı ile yanlış izahat vermiş olmaları veya bir hükmün uygulanma tarzına ilişkin bir içtihadın değişmiş olması halinde vergi cezası kesilmez ve gecikme faizi hesaplanmaz.

Bir hükmün uygulanma tarzı hususunda yetkili makamların genel tebliğ veya sirkülerde değişiklik yapmak suretiyle görüş ve kanaatini değiştirmesi halinde, oluşan yeni görüş ve kanaate ilişkin genel tebliğ veya sirküler yayımlandığı tarihten itibaren geçerli olup, geriye dönük olarak uygulanamaz. Şu kadar ki, bu hüküm yargı mercileri tarafından iptal edilen genel tebliğ ve sirküler hakkında uygulanmaz” şeklinde yer alan ifadeler bahsetmiş olduğumuz hususa işaret etmektedir.

28.08.2010 tarih ve 27686 sayılı resmi gazete de yayımlanan Mükelleflerin İzahat Taleplerinin Cevaplandırılmasına Dair Yönetmelikte özelge’nin ve sirküler’in tanımları yapılmış olup, bu tanımlarda aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir.

Özelge: Mükelleflerin ve vergi sorumlularının vergi durumları ve vergi uygulaması bakımından, kendilerince açık olmayan ve tereddüt ettikleri konular hakkında yazılı olarak açıklama talebinde bulunmaları üzerine yetkili makamlarca kendilerine verilen yazılı görüşü ifade etmektedir.

Sirküler: Vergi durumları ve vergi uygulaması bakımından açık olmayan ve tereddüt edilen konular hakkında aynı durumda olan tüm mükellef ve vergi sorumluları için uygulamaya yön vermek ve açıklık getirmek üzere Gelir İdaresi Başkanlığınca yayımlanan görüşü ifade etmektedir.

Gerçek faydalanıcı bildirimine ilişkin olarak da 145 Nolu Vergi Usul Kanunu Sirküleri yayımlanmış ve mükelleflerden gelen özelge talepleri bu sirkülerde birleştirilerek tüm mükelleflerin bilgilendirilmesi amaçlanmıştır. Söz konusu sirkülere bakıldığında tereddütlerin %25 oranına ulaşılması ile en üst düzey icra yetkisine sahip kişilerin kimler olduğuna yönelik oluştuğu görülmektedir.

Belirtmekte fayda görülmektedir ki tüzel kişiliğin yüzde yirmi beşi aşan hissesine sahip gerçek kişilerin, bildirimi her halükarda yapılacaktır. Ancak bir gerçek kişi, tüzel kişiliği olan veya olmayan teşekkülü doğrudan olduğu gibi dolaylı olarak da bu oranla kontrol altında tutabilecektir. Diğer bir ifadeyle de dolaylı ortaklık oranları eşliğinde %25 oranına ulaşabileceklerdir. Örnekler bölümünde de değerlendirdiğimiz gibi dolaylı yolla bu orana ulaşılması halinde bu kişiler içinde gerçek faydalanıcı bildirimi verilmesi gerekecektir.

%25 oranına ulaşılmamış olmakla birlikte bir teşebbüste farklı araçlarla nihai kontrole sahip kişiler de teşebbüsün yüzde yirmi beşi aşan hisse sahipleri ile birlikte gerçek faydalanıcı olarak kabul edilecektir. Yönetim ya da denetim kurulu üyelerinin çoğunluğunu atama, görevden alma, şirket adına verilen kararlarda sözleşme ya da aile bağları gibi farklı yollarla önemli ölçüde söz sahibi olan kişi veya kişilerin tüzel kişiliği olan veya olmayan teşekkülü nihai olarak kontrol altında bulundurması bu kapsamda değerlendirilecektir.

3.Bildirimde Bulunmamanın Cezası ve Yargı Kararı

Getirilen yükümlülüklere uyum sağlanması, aykırı davranışlara yönelmenin caydırılması gibi amaçlar eşliğinde  idari düzenlemelere uymayanlara yaptırım olarak bir kısım cezalar ön görülmektedir. Gerçek faydalanıcı bildiriminde bulunmayan mükelleflere de VUK kapsamında özel usulsüzlük cezaları ön görülmüştür.

Gerçek faydalanıcı bildiriminin mali dayanağına bakıldığında VUK’un 148, 149, 152/A ve 256 ncı maddeleri ve mükerrer 257 nci maddesinin birinci fıkrasının (4) numaralı bendine dayanılarak hazırlandığı görülmektedir. Söz konusu maddelerde yer alan hükümlere müteallik cezalara ise yine VUK’un mükerrer 355. Maddesinde yer verildiği görülmektedir.

VUK’un 86, 148, 149, 150, mükerrer 242, 256 ve 257 nci maddelerinde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257 nci maddesi ve Gelir Vergisi Kanununun 98/A maddesi uyarınca getirilen zorunluluklara uymayan (Kamu idare ve müesseselerinde bilgi verme görevini yerine getirmeyen yöneticiler dahil);

Birinci sınıf tüccarlar ile serbest meslek erbabı hakkında 1.1.2022’dan itibaren 3.400 TL Türk Lirası,

İkinci sınıf tüccarlar, defter tutan çiftçiler ile kazancı basıt usulde tespit edilenler hakkında 1.1.2022’dan itibaren 1.700 TL Türk Lirası,

Yukarıdaki bentlerde yazılı bulunanlar dışında kalanlar hakkında 1.1.2022’dan itibaren 880 TL Türk Lirası,

Özel usulsüzlük cezası kesileceği belirtilmiştir. Bu kapsamda mükelleflerin durumlarına göre üstteki cezalarla muhatap tutulacaklardır. Ayrıca tekrarı halinde bu cezalar bir kat artırılarak uygulanacaktır.

Gerçek faydalanıcı bildirimlerine uymayan mükelleflere verilecek olan cezalar bu şekilde olmakla birlikte bu cezaların tatbiki tartışma konusu oluşturmaktadır. Şöyle ki bu cezaların mahiyetine bakıldığında genellikle bilgi ve belge isteme yükümlülüğüne yönelik olduğu görülmektedir. İstenen bilgi ve belgelenin mükelleflere tebligatla (yazılı bildirimle) ihtar mahiyetinde yapılması gerekirken bu durumun genel tebliğle yapılıyor olması yani bireysel düzenleyici idari işlemin genel düzenleyici idari işleme dönüştürülmesi tartışma konusunu oluşturmaktadır.

Daha açık ifadelerle anlatmak gerekirse mükelleflerce gerçek faydalanıcı bildirimi yapılmadığı zaman mükelleflere doğrudan özel usulsüzlük cezası mı kesilmesi gerekir yoksa mükelleflere bildirimde bulunmaları için ihtarda bulunduktan sonra bu yükümlülük yerine getirilmediği zaman mı özel usulsüzlük cezası kesilmesi gerekir, tartışması yapılmaktadır.

Kanaatimizce özel usulsüzlük cezasının kesilmesi için öncelikle mükelleflere makul süre eşliğinde ihtarda bulunulması, ihtara uymayan mükelleflere özel usulsüzlük cezası kesilmesi gerekmektedir. Zira VUK mükerrer 355. Maddeye bakıldığı zaman bilgi ve ibraz ödeviyle ilgili tebliğden sonra bilgi verilmemesi, eksik veya yanıltıcı bilgi verilmesi, ibraz ödevinin yerine getirilmemesi gibi düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. Yine bu düzenlemelerin dayanağına bakıldığında daha çok istenilen bilgi ve belgenin yerine getirilmemesi karşılığında icra edildiği/edileceği görülmektedir. Nitekim konuya ilişkin İzmir 4. Vergi Mahkemesinin 2021/1293 esas ve 2021/1647 sayılı kararı da bizim bu düşüncemizi içerik ve yöntem olarak destekler mahiyettedir.

4.Örnek Olaylar Eşliğinde Bildirim Yükümlülüğü

Örnek 1: X gerçek kişisi A işletmesinin %60 ortağıdır. A işletmesi B işletmesinin %70 ortağı,  B işletmesi de C işletmesinin %50 ortağıdır. X gerçek kişisi için hangi mükellefler gerçek faydalanıcı bildiriminde bulunacaktır (?)

X gerçek kişisi A işletmesine %60 oranında ortak olduğu için diğer bir ifadeyle de bildirim için gerekli olan %25’den daha fazla orana haiz olduğu için A işletmesi gerçek faydalanıcı olarak X kişisi hakkında her halükarda bildirimde bulunacaktır.

B işletmesine X gerçek kişisi (0,60*0,42=) 0,42 oranında dolaylı olarak ortaktır. Bu dolaylı ortaklık %25 oranını aştığı için B işletmesi de X gerçek kişisi hakkında gerçek faydalanıcı bildiriminde bulunacaktır.

C işletmesine X gerçek kişisi (0,60*0,70*0,50=) 0,21 oranında dolaylı ortaktır. Bu dolaylı ortaklık %25 oranının altında kaldığı için C işletmesi X gerçek kişisi hakkında oran şartından kaynaklı olarak, gerçek faydalanıcı bildiriminde bulunmayacaktır.

Örnek 2: ABC işletmesinin Y gerçek kişisi ortağı değildir. Ancak kuruluş sözleşmesi ile Y gerçek kişisine yönetimin kurulunun çoğunluğunu seçme hakkı verilmiştir. ABC işletmesi Y gerçek kişisi hakkında gerçek faydalanıcı bildiriminde bulunacak mı (?)

Y gerçek kişisi ABC işletmesinin ortağı olmamakla birlikte yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunu ataması önemli ölçüde söz sahibi olmasının göstergesi olup, Y kişisinin ABC işletmesini nihai olarak kontrol altında bulundurduğu kabul edilecektir. ABC işletmesi Y gerçek kişisi için gerçek faydalanıcı bildiriminde bulunacaktır.

Örnek 3: XYZ şirketinin kurucusu Z gerçek kişisi şirketteki paylarının tamamını çocuklarına devretmiş; fakat yönetim kurulu başkanı olarak şirkette görev almaya devam etmiştir. XYZ şirketinin Z gerçek kişisi için gerçek faydalanıcı bildiriminde bulunması gerekir mi (?)

Z gerçek kişisi, yönetim kurulu başkanı olarak kişilerin çoğunluğunu atama veya görevden alma konusunda yetkili ve şirkette söz sahibidir. Bu durumda Z gerçek kişisi şirketin gerçek faydalanıcılarından birisi olarak görülecek ve gerçek faydalanıcı bildiriminde Z gerçek kişisi de bildirilecektir.

Sonuç

Vergi kaçakçılığı ile mücadele açısından gelir ve servetin arkasındaki gerçek isimlerin bilinmesi uygulamada büyük önem taşımaktadır. Ülkemizin de üyesi bulunduğu Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Teşkilatı Vergi Amaçlarına Yönelik Şeffaflık ve Bilgi Değişimi Küresel Forumu vergi kaçakçılığıyla mücadele amacına yönelik olarak çalışmalar yürütmektedir. Bu üyeliğin ve çalışmaların sonucu olarak gerçek faydalanıcı bildirim yükümlülüğü 529 Sıra Nolu VUK Genel Tebliği ile mali hayata giriş yapmıştır.

Gerçek faydalanıcı bildirimi uygulamada bir kısım tereddütleri ve tartışmaları beraberinde getirmiştir. Bu tereddütlerin giderilmesi için 05/09/2022 tarih ve VUK-145/2022-8 sayılı 145 Nolu Vergi Usul Kanunu Sirküleri yayımlanmış ve bir kısım tereddütler çalışmamızda da belirtildiği şekilde giderilmiştir.

Gerçek faydalanıcı bildiriminde bulunmayan mükelleflere ihtarda bulunmadan özel usulsüzlük cezasının kesildiği uygulama olarak bilinmektedir. Ancak kanaatimizce ihtarda bulunmadan özel usulsüzlük cezası kesilmesi gerek VUK 148 ve müteakibindeki maddelerin gerekse VUK mükerrer 355. Maddenin lafzı ile tam olarak örtüşmemektedir. Nitekim bu düşüncemizi İzmir 4. Vergi Mahkemesinin 2021/1293 esas ve 2021/1647 sayılı kararı destekler mahiyettedir.

Mükelleflere usulüne uygun ihtarda bulunduktan sonra mükellefler tarafından bu yükümlülüğün zamanında yerine getirilmemesi, eksik veya hatalı olarak yerine getirilmesi halinde özel usulsüzlük cezası kesilmesi gerektiği gibi tekrarı halinde bu cezaların bir kat artırılarak uygulanması gerektiği düşüncesini taşımaktayız.

Kaynak: Vergi Müfettişi Faruk TAŞYÜREK’in özel İzni ile yayınlanmıştır. Faruk TAŞYÜREK tarafından iletilen yazının tüm hakları ve sorumluluğu yazara aittir.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.

Faruk TAŞYÜREK
Vergi Müfettişi

İkinci El Araç Satışına Sınır ve Vergisel Sorun

16.08.2022 tarih ve 31925 sayılı Resmi Gazete yayımlanan İkinci El Motorlu Kara Taşıtlarının Ticareti Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’le ikinci el motorlu kara taşıtı ticareti ile uğraşanlara yönelik bir kısım satış ve pazarlama kısıtı getirilmiştir. Bu çalışmamızda söz konusu satış kısıtı ele alınarak olası vergi sorununa değinilecektir.

Yönetmeliğe Ekli Geçici Madde

13/2/2018 tarihli ve 30331 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İkinci El Motorlu Kara Taşıtlarının Ticareti Hakkında Yönetmeliğe 16.08.2022 tarih ve 31925 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan yönetmelik değişikliği ile  geçici 2. Madde eklenmiştir. Bahse konu geçici madde de “(1) İkinci el kara taşıtı ticaretiyle iştigal edenler, otomobil ve arazi taşıtlarının pazarlanmasını veya satışını ilk tescil tarihinden itibaren altı ay ve altı bin kilometre geçmedikçe 1/7/2023 tarihinden önce doğrudan veya dolaylı olarak yapamaz. Bakanlık, bu tarihi altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.

(2) İkinci el motorlu kara taşıtı ticaretiyle iştigal edenler adına bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tescil edilen otomobil ve arazi taşıtlarının 15/9/2022 tarihine kadar pazarlanması veya satılması halinde birinci fıkra uygulanmaz.” ifadeleri yer almıştır.

Madde metninden de görüleceği üzere; ikinci el kara taşıtı ticaretiyle iştigal edenler, ilk defa tescil edilen (sıfır araç) otomobil ve arazi taşıtlarının tescilinden itibaren aradan 6 ay geçmeden ve kullanımı 6 bin kilometreye ulaşmadan, bu araçların pazarlamasını veya satışını doğrudan veya dolaylı olarak 01.07.2023 tarihine kadar yapamayacaklar. Ticaret Bakanlığı bu süreyi 6 ay daha uzatabilecek.

Bir Kısım Terimlerin Anlamları

İkinci El Motorlu Kara Taşıtlarının Ticareti Hakkında Yönetmeliğine göre;

İkinci el motorlu kara taşıtı: 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 3 üncü maddesinde tanımlanan ve trafik siciline tescilli olan motosiklet, otomobil, arazi taşıtı, otobüs, kamyonet, kamyon ve lastik tekerlekli traktör niteliğindeki taşıtları,

İkinci el motorlu kara taşıtı ticareti: Doğrudan veya aracılık yapılmak suretiyle gerçekleştirilen ikinci el motorlu kara taşıtının satışı ve pazarlanmasıyla ilgili faaliyetler bütününü,

Yetki belgesi: İkinci el motorlu kara taşıtı ticaretiyle iştigal edilebilmesi için ticari işletmeler ile esnaf ve sanatkâr işletmeleri adına düzenlenen belgeyi,

İfade etmektedir.

4760 Sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanuna göre;

İlk iktisap: (II) sayılı listedeki mallardan Türkiye’de kayıt ve tescil edilmemiş olanların kullanılmak üzere ithalini, müzayede yoluyla veya kayıt ve tescil edilmiş olsa dahi 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine göre iade edilenler de dahil motorlu araç ticareti yapanlardan iktisabını, motorlu araç ticareti yapanlar tarafından kullanılmaya başlanmasını, aktife alınmasını veya adlarına kayıt ve tescil ettirilmesini,

Kayıt ve tescil: Motorlu taşıtların ilgili mevzuat gereğince trafik, belediye, liman ile Ulaştırma Bakanlığı Sivil Havacılık Genel Müdürlüğünce tutulan sivil hava vasıtaları siciline yapılan kayıt ve tescilini,

İfade etmektedir.

Vergisel Açıdan Sorun Olabilecek Durum

Araç alımlarını vergi mevzuatı karşısındaki durumları da dikkate alınarak üç grupta sınıflandırmak mümkündür. Bunlar;

-İşletme ihtiyaçları için yapılan alımlar

-İşletmenin kısmen veya tamamen araç kiralama faaliyetinde kullanmak için

-Alım-satım yapmak için

Yapılan alımlar şeklinde sınıflandırılabilecektir.

İşletmeler genellikle bu amaçlarla araç alımında bulunurken araçların alınış amaçları ve kullanılış alanları vergisel açıdan farklılıklar göstermektedir. Aynı şekilde araç alım satımında galerici yetki belgesine haiz olunması, faaliyetlerin içerisinde araç kiralamasının yer alıyor olması gibi haller de mükelleflerin vergisel açıdan durumları değiştirmektedir.

İkinci el araç alım satım ticaretiyle uğraşan mükelleflere getirilen kısıta bakıldığında bu mükelleflerin ilk tescilden itibaren 6 ay ve 6 bin kilometreyi geçirmemiş olan otomobil ve arazi taşıtlarının alım satımını yapması veya bunlara aracılık etmesi yasaklanmaktadır. Yasak 16.08.2022 tarihinde (resmi gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceği belirtilmiştir) başlamakla birlikte ikinci el motorlu kara taşıtlarının ticareti yapanların adlarına tescil edilmiş, 6 ay ve 6 bin kilometreyi aşmayan otomobil ve arazi taşıtlarının satışı için 15/9/2022 tarihine kadar mühlet verilmiştir.

Ticaret mevzuatı açısından bu hüküm bu şekilde uygulanırken aynı hüküm vergisel açıdan bir kısım tereddütleri ve vergisel sorunları beraberinde getirebilecektir. Örneğin, A galeri şirketi alım-satım amacıyla ilk tescil tarihi 15.05.2022 olan ve 2 bin kilometre kullanılmış bir otomobili ticari amaçla (alım-satım) 15.07.2022 tarihinde adına tescil ettirmiş olsun. A galeri şirketi bu otomobil 15.09.2022 tarihine kadar satarsa diğer değişkenler sabitken, vergisel açıdan sorun olmayacaktır. Anılan tarihe kadar satılmazsa bu otomobil en erken 15.11.2022 tarihinde (ilk tescilden sonraki 6 ay) satılabilecektir. Ancak vergisel açıdan sorun satın alındığında 2 bin olan bir aracın kilometresinin 6 bine nasıl çıkartılacağı yönünde olacaktır. Zira bu aracın satılabilmesi için 4 bin kilometre daha yapması gerekecektir. 4 bin kilometre işletme de yapılırsa bu binek otomobilin KDV dâhil vergilendirilmesi farklı olacaktır. Şayet kiralanarak bu kilometreye ulaştırılması haline dönerse yine vergilendirilmesi ve KDV oranı farklı olacaktır. Benzer şekilde gider, indirim ve amortisman tutar kısıtlaması da gündeme gelecektir.

Bakanlığın basın açıklamasının son cümlelerinde “Düzenleme ile hâlihazırda sektörde yaşanan aşırı ve adil olmayan fiyat artışlarının önüne geçilmesi hedeflendiğinden, bu yönetmelik hükmü 1 Temmuz 2023 tarihine kadar geçici bir süre yürürlükte kalacaktır. Bakanlığımızca, piyasa koşulları ve kamuoyu beklentileri dikkate alınarak bu düzenlemenin uygulaması altı aya kadar uzatılabilecektir” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

Aşırı ve adil olmayan fiyat artışlarının önüne geçilmesi çok önemli bir amaçtır. Ancak yapmış olduğumuz açıklamalar eşliğinde vergisel ihtilafların olması da muhtemel bulunmaktadır. Konuya ilişkin önerimiz hukuki öngörülebilirlik ilkesinden hareketle 16.08.2022 tarihinden önce ikinci el motorlu kara taşıtlarının ticareti ile iştigal edenlerin adına tescil edilmiş olan otomobil ve arazi taşıtlarının kilometresinde 6 bin şartının aranılmaması olacaktır. Şayet bu kapsamda olanlarda 6bin kilometre şartı aranılmazsa araçların belirlenen kilometreye ulaşması için işletme içinde veya dışında kullanılması ve vergisel ihtilafların oluşabilmesi sorunu ortadan kalkmış olabilecektir.

Sonuç ve Değerlendirme

İkinci El Motorlu Kara Taşıtlarının Ticareti Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’le birlikte 16.08.2022 tarihinden itibaren otomobil ve arazi taşıtlarının satışına 6 aylık yaş ve 6 bin kilometrelik kullanılmışlık şartı getirilmiştir.

Yaşı 6 aydan küçük ve 6 bin kilometreden az olan otomobil ve arazi taşıtlarının alım satımına (pazarlama dahil) ikinci el motorlu kara taşıtı ticaretiyle iştigal edenler 16.08.2022 tarihinden itibaren aracılık yapamayacaklar. Ancak bu tarihten önce satılmak üzere kendi adlarına tescil ettirmiş oldukları yaşı 6 aydan küçük ve kilometresi 6 binden az olan otomobil ve arazi araçlarını 15.09.2022 tarihine kadar satabileceklerdir.

İşletmeler açısından binek otomobillerinin alış amacı ve kullanılış biçimi vergisel açıdan farklılık arz etmektedir. Bu uygulamayla getirilen kilometre şartına ulaşabilmek için alınan araçların işletme içinde veya dışında kullanılması mükelleflerin vergisel açıdan durumlarında önemli farklılıklara neden olabilecektir.

Bilindiği üzere vergi mevzuatında vergiyi doğuran olay ve bu olaylara ilişkin hukuki muamelelerin gerçek mahiyeti esastır. Ancak genel kabul gören hukuki düstur ise “usulün esasa mukaddem” olması veya  “usulün esasın tanrıçası” olarak sayılması şeklindedir.

Bahse konu yönetmelikle yapılan düzenleme ikinci el motorlu kara taşıtlarının ticareti yapanlarım otomobil ve arazi taşıtlarının satışı veya pazarlamasına doğrudan yada dolaylı olarak aracılık etmesi ile sınırlı tutulmuştur. Buna göre otomobil ve arazi taşıtları hariç diğer araçların satışı ve pazarlaması bu kapsamda olmadığı gibi, ikinci el motorlu kara taşıtlarının ticareti yapanlar dışındakilerin alım satımı da bu kapsamdaki kısıtlamanın dışında tutulmuştur.

Kaynak: Vergi Müfettişi Faruk TAŞYÜREK’in özel İzni ile yayınlanmıştır. Faruk TAŞYÜREK tarafından iletilen yazının tüm hakları ve sorumluluğu yazara aittir. Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.

Ali KARAKUŞ
SMMM, Bağımsız Denetçi

5 Temmuz 2022

1) Yasal Dayanak

Yasal düzenleme; 5 Temmuz 2022 Tarih ve 31887 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7417 Sayılı Devlet Memurları Kanunu İle Bazı Kanunlarda Ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 50’nci maddesi ile 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanuna eklenen geçici 15’nci madde ile yapılmıştır.

2) Varlık Barışından Kimler Yararlanacak?

Varlık Barışından Gerçek ve tüzel kişiler (Şirketler ve diğer tüzel kişiler) yararlanabilecek

3) Yurt İçinde Bulunanlar da Varlık Barışından Yararlanabilecek Mi?

Yurt içinde ve yurt dışında bulunan gerçek ve tüzel kişiler Varlık Barışından yararlanabilecek

4) Hangi Varlıklar için Varlık Barışı Kapsamında bildirimde Bulunulabilecek?

Yurt dışında bulunan; para, altın, döviz, menkul kıymet ve diğer sermaye piyasası araçları Varlık Barışı Kanunu (7417) Kapsamında 31 Mart 2023 tarihine kadar banka veya aracı kurumlara bildirilebilecek

5) Kapsama Giren Varlıklar Türkiye’ye Getirilmeden Yurt Dışındaki Kredilerin Ödenmesinde Kullanılabilecek Mi?

Evet. Yurt dışında bulunan; para, altın, döviz, menkul kıymet ve diğer sermaye piyasası araçları, yurt dışında bulunan banka veya finansal kurumlardan kullanılan ve 5 Temmuz 2022 itibarıyla kanuni defterlerde kayıtlı olan kredilerin en geç 31 Mart 2023 tarihine kadar kapatılmasında kullanılabilir. Bu takdirde, defter kayıtlarından düşülmesi kaydıyla, borcun ödenmesinde kullanılan varlıklar için Türkiye’ye getirilme şartı aranmaksızın madde hükümlerinden yararlanılır.

6) Önceki Tarihlerde Yurt Dışından Getirilen ve Şirketlerin Yasal Defterlerine Kaydedilen Sermaye Avansları Kanundan Yararlanabilecek mi?

5 Temmuz 2022 tarihi itibarıyla kanuni defterlerde kayıtlı olan sermaye avanslarının, yurt dışında bulunan para, altın, döviz, menkul kıymet ve diğer sermaye piyasası araçlarının bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce Türkiye’ye getirilmek suretiyle karşılanmış olması hâlinde, söz konusu avansların en geç 31 Mart 2023 tarihine kadar defter kayıtlarından düşülmesi kaydıyla bu madde hükümlerinden yararlanılır.

7) Türkiye’deki Vergi Mükellefleri Varlık Barışı Kapsamında Hangi Varlıkları Bildirebilir?

Gelir veya kurumlar vergisi mükelleflerince sahip olunan ve Türkiye’de bulunan ancak kanuni defter kayıtlarında yer almayan para, altın, döviz, menkul kıymet ve diğer sermaye piyasası araçları ile taşınmazlar, 31 Mart 2023 tarihine kadar vergi dairelerine beyan edebilir.

8) Beyanda Bulunan Türkiye’deki Vergi Mükellefleri Varlıkları Deftere Kaydedecek mi?

Kanunun birinci ve dördüncü fıkraları kapsamında bildirilen veya beyan edilen varlıklar 213 sayılı Kanun (Vergi Usul Kanunu) uyarınca defter tutan mükellefler tarafından bildirim veya beyan tarihi itibarıyla kanuni defterlere kaydedilir.

9) Bilanço Usulüne Göre Defter Tutan Türkiye’deki Vergi Mükellefleri Muhasebe Kaydını Nasıl Yapacak?

Bilanço esasına göre defter tutan mükellefler, bu madde hükümleri uyarınca kanuni defterlerine kaydettikleri kıymetler için pasifte özel fon hesabı açarlar.

10) Vergi Mükelleflerince Beyan Edilen Varlıkların Kayıtlarda Tutulmasına İlişkin Bir Süre Var Mı?

Fon hesabı bildirim veya beyan tarihinden itibaren iki yıl geçmedikçe işletmeden çekilemez, sermayeye ilave dışında başka bir amaçla kullanılamaz, işletmenin tasfiye edilmesi halinde ise vergilendirilmez.

11) Serbest Meslek Erbabı İle İşletme Defteri Tutan Mükellefler De Beyan da bulunabilir Mi?

Serbest meslek kazanç defteri ile işletme hesabı esasına göre defter tutan mükellefler de Kanun’dan yararlanabilir. Bunlar söz konusu kıymetleri defterlerinde ayrıca gösterirler.

12) Fon Hesabında Tutulan Varlıklar İçin Kazanç Vergisi Ödenir Mi?

Kanun Kapsamında bildirilen varlıklar dönem kazancının tespitinde dikkate alınmaz ve bildirim veya beyan tarihinden itibaren iki yıl geçmesi koşuluyla vergiye tabi kazancın ve kurumlar için dağıtılabilir kazancın tespitinde dikkate alınmaksızın işletmeden çekilebilir.

13) Vergi Mükellefi Olmayanlar da Varlık Barışından Yararlanabilir mi?

Evet. Gelir ve kurumlar vergisi mükellefiyeti bulunmayanlar, bu fıkrada yer alan beyan dışındaki diğer şartlar aranmaksızın madde hükümlerinden yararlanabilirler, bunlar tarafından taşınmaz dışındaki varlıkların en geç beyan tarihi itibarıyla banka veya aracı kurumlara yatırılmak suretiyle tevsik edilmesi zorunludur.

Gelir veya kurumlar vergisi mükelleflerince sahip olunan ve Türkiye’de bulunan ancak kanuni defter kayıtlarında yer almayan kapsamında beyan edilerek işletme kayıtlarına alınacak taşınmazların işletmeye devrine ilişkin tapuda yapılacak işlemlerden, 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca harç alınmaz.

14) İşletme Kayıtlarına Alınan Taşınmazlar İçin Değer Artış Kazancı Hesabı Yapılır Mı?

Bu kapsamda bildirilen taşınmazların işletmeye devri 193 sayılı Kanunun mükerrer 80’inci maddesi uygulamasında taşınmazların işletmeye devri, elden çıkarma sayılmayacak ve değer artış kazancı hesaplanmayacaktır.

15) Bildirilen Varlıklar İçin Vergi Ödenecek Mi?

Bildirilen varlıklar için vergi ödenip ödenmeyeceği ve hangi oranda ödeneceği bildirimin yapılacağı tarih ve hesaplarda tutma süresine bağlı olarak %0 ila %3 arasında değişmektedir.

Buna göre;

Banka ve aracı kurumlar, kendilerine bildirilen varlıklara ilişkin olarak bildirim sahibinden bildirilen varlıkların değeri üzerinden;

-30/9/2022 tarihine kadar yapılan bildirimler için %1,

-1/10/2022 tarihi ila 31/12/2022 tarihi (bu tarih dâhil) arasında yapılan bildirimler için %2,

-31/3/2023 tarihine kadar yapılan bildirimler için %3 oranında

peşin olarak tahsil ettikleri vergiyi, bildirimi izleyen ayın on beşinci günü akşamına kadar vergi sorumlusu sıfatıyla bir beyanname ile bağlı bulunduğu vergi dairesine beyan eder ve aynı sürede öderler.

Şu kadar ki vergi oranı; bildirilen varlıkların, Türkiye’deki banka ya da aracı kurumlarda açılan hesaplara transfer edildiği veya yurt dışından getirilerek bu hesaplara yatırıldığı tarihten itibaren en az bir yıl süreyle tutulması halinde %0 olarak uygulanır.

16) Bir Yıldan Fazla Süreyle Hesaplarda Tutulan Varlık İçin Başlangıçta Ödenen Vergi İade Alınabilecek Mi?

Vergi dairelerine beyan edilen varlıkların değeri üzerinden %3 oranında vergi tarh edilir ve bu vergi, tarhiyatın yapıldığı ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenir.

Hesaplara yatırıldığı tarihten itibaren en az bir yıl süreyle tutulması halinde %0 olarak uygulanması gereken ancak banka ve aracı kurumlar tarafından bildirim esnasında tahsil edilerek vergi dairesine ödenen vergi, süre sonunda bildirim sahibinin ilgili vergi dairesine başvurusu üzerine iade edilir.

17) Ödenen Varlık Barışı Vergisi Gider Yazılabilir Mi?

Kanun maddesinin altıncı fıkrasına göre ödenen vergi, hiçbir suretle gider yazılamaz ve başka bir vergiden mahsup edilemez.

18) Bildirilen Varlıklar İçin Amortisman Ayrılabilir Mi?

Bildirim ve beyana konu edilen varlıklarla ilgili olarak 213 sayılı Kanunun amortismanlara ilişkin hükümleri uygulanmaz.

19) Bildirime Konu Edilen Varlıkların Satışı Nedeniyle Oluşan Zararlar Vergi Matrahından İndirilebilir Mi?

Kanun kapsamında bildirime konu edilen varlıkların elden çıkarılmasından doğan zararlar, gelir veya kurumlar vergisi uygulaması bakımından gider veya indirim olarak kabul edilmez.

20) Varlık Barışı Kapsamında Bildirimi Yapılan Varlıklar İçin Vergi İncelemesi Yapılıp Vergi İstenebilir Mi veya Ceza kesilebilir mi?

Varlık Barışı Kapsamında bildirilen veya beyan edilen varlıklara isabet eden tutarlara ilişkin hiçbir suretle vergi incelemesi ve vergi tarhiyatı yapılmaz.

Diğer nedenlerle başlayan vergi incelemeleri ile takdir komisyonu kararları sonucu bulunan matrah farkının madde kapsamında bildirilen veya beyan edilen varlıklar nedeniyle ortaya çıktığının tespiti ve bildirilen veya beyan edilen varlık tutarının, bulunan matrah farkına eşit ya da fazla olması durumunda matrah farkına ilişkin tarhiyat yapılmaz.

Bulunan matrah farkının, bildirilen veya beyan edilen varlıklar nedeniyle ortaya çıktığının tespitine rağmen söz konusu varlık tutarlarından büyük olması durumunda sadece aradaki fark tutar üzerinden vergi tarhiyatı yapılır.

Vergi incelemesi veya takdir komisyonu kararları sonucunda bildirim veya beyana konu edilen varlıklar dışındaki nedenlerle matrah farkı tespit edilmesi durumunda, bu madde kapsamında bildirilen veya beyan edilen tutarlar, bulunan matrah farkından mahsup edilmeksizin tarhiyat yapılır.

21) Bildirilen ancak süresinde yurda getirilemeyen varlık barışı için tahakkuk eden vergi iptal edilir mi?

Yurt dışında bulunan; para, altın, döviz, menkul kıymet ve diğer sermaye piyasası araçlarından bildirildiği halde, bildirilen varlıkların, bildirimin yapıldığı tarihten itibaren üç ay içinde Türkiye’ye getirilmemesi veya Türkiye’deki banka ya da aracı kurumlarda açılacak bir hesaba transfer edilmemesi ile bildirilen veya beyan edilen tutarlara ilişkin tarh edilen vergilerin süresinde ödenmemesi ve bu maddede yer alan diğer şartların yerine getirilmemesi hallerinde Yasal düzenlemenin dokuzuncu fıkra hükmünde belirtilen vergi aslı ve/veya vergi cezasından korunma hakkından yararlanılamaz.

Vergi incelemesine başlanılan veya takdir komisyonuna sevk edilen tarihten sonra bu madde kapsamında yapılan bildirim ve beyanlar dolayısıyla söz konusu inceleme veya takdir komisyonu kararları sonucunda yapılacak tarhiyatlar için de dokuzuncu fıkra hükmü uygulanmaz.

Tahakkuk eden verginin vadesinde ödenmemesi vergi aslının gecikme zammı ile birlikte 6183 sayılı Kanun uyarınca takip ve tahsiline engel teşkil etmez. Tahsil edilmiş olan vergiler red ve iade edilmez. Bir başka ifadeyle varlıkları bildiren ancak süresinde Türkiye’ye getirmeyenler yasa kapsamında getirilen haklardan yararlanamayacak ancak tahakkuk eden vergiyi ödemek zorunda kalacaktır.

22) Bildirim ve Beyan Süresinden Sonra Beyanlarda Düzeltme Yapılabilir Mi?

Bildirim ve beyan süresi sona erdikten sonra bildirim veya beyanlara ilişkin düzeltme yapılamaz.

23) Kanundan Sadece Türk Vatandaşları mı Yararlanabilir?

Yurt dışındaki söz konusu varlıkların Türkiye’ye getirilebilmesi için vergi mükellefi veya Türk vatandaşı olma zorunluluğu bulunmamakta olup düzenlemeden herkes yararlanabilecektir.

Ali KARAKUŞ
5 Temmuz 2022
İstanbul

Kaynak: 5 Temmuz 2022 Tarih ve 31887 Sayılı Resmi Gazete 7417 Sayılı Devlet Memurları Kanunu İle Bazı Kanunlarda Ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun

Kaynak: Ali KARAKUŞ – SMMM, Bağımsız Denetçi özel izni ile yayınlanmıştır.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.

Mahmut ESEN  E. Mülkiye Başmüfettişi

Kaynak: Mahmut ESEN – E. Mülkiye Başmüfettişi’nin Özel İzni ile yayınlanmıştır. Yazının Tüm hakları ve sorumluluğu yazara aittir. Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.

Dr. Numan Emre ERGİN

Avukat, YMM, E. Hesap Uzmanı

n.emre.ergin@hotmail.com

27 Haziran 2022

Anayasamızın 125. maddesinde İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, idari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin yazılı bildirim tarihinden itibaren başlayacağı belirtilmiştir. Anayasa’nın 40. maddesinde ise Devlet’in işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu hükmü yer almaktadır.

İdari eylem ve işlemlere karşı açılacak davalarda usule ilişkin esaslar İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK)’nda düzenlenmiştir. Söz konusu Kanun uyarınca, idari yargıda dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde 60 ve vergi mahkemelerinde 30 gündür. Süreler de genel olarak ilgili işlemin yazılı bildirimini (tebliğini) izleyen günden başlamaktadır. Diğer taraftan, İdareye bir işlem ve eylem yapılması için başvurulması halinde İdare 30 gün içinde yazılı bir cevap vermezse başvuru reddedilmiş (zımni ret) sayılmakta olup ilgililer 30 günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilirler.

Görüldüğü üzere, Devletin tarafı olduğu işlemlerde ve uyuşmazlıklarda vatandaşları yargısal hakları konusunda bilgilendirmesi Anayasal güvence altına bağlanmış ve bu görev bir usule bağlanmıştır. Ancak uygulamada zımni ret durumunda ve İdarenin yazılı bildiriminde dava süresini göstermemesi halinde dava açma süresinin ne olacağı konusunda mahkemeler farklı yönde kararlar vermiştir. Bu farklı yargı kararları arasında içtihat birliğini sağlamak için Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu (İBK) 19.06.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 2021/2 E., 2022/1 K. sayılı kararıyla farklı içtihatları birleştirmiştir.

Kurulun içtihadı birleştirme kararında değerlendirdiği konulardan ilki, zımni ret işlemlerinde dava açma süresinin işletilmesine ilişkindir. Yukarıda yer alan Anayasa’nın 40 ve 125. maddesinde dava açma süresinin “yazılım bildirim”den itibaren başlayacağı ve yargı yoluna başvuru süresinin bu bildirimde belirtilmesi gerektiğine hükmedilmiş olmakla birlikte, İYUK’ta zımni ret işleminde böyle bir yazılı bildirim olmadığı halde dava açma süresini işleten hükümler bulunmaktadır. Danıştay bazı kararlarında Anayasa gereği yazılı bildirim gerekliliğini gerekçe göstererek zımni ret işlemlerinde ortada yazılı bir bildirim olmadığından dava açma süresini başlatmazken, diğer bazı kararlarında ise dava açma süresini işletmiştir.

İçtihadı Birleştirme Kurulu; Danıştay dava daire ve kurullarınca verilen kararlarda, zımni ret işlemleri üzerine açılan davalarda Anayasa’nın 40. maddesindeki düzenlemeden hareketle dava açma süresinin işletilmediği kararların sınırlı sayıda olduğu, evvelden beri dava açma süresinin işletilmesi yönünde değerlendirme yapıldığı, konuya ilişkin farklı yönde kararlar verildiği görülmekle birlikte bu durumun süregelen bir içtihat farklılığına yol açmadığı gerekçesiyle içtihatların birleştirilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

Zımni ret işlemlerinde dava açma süresinin işletilmemesi durumunda İdarenin belirsiz süreli olarak bir davayla muhatap kalma durumu söz konusu olacağından usul hukukunun en temel konularından biri olan sürenin zımni ret işlemlerinde de uygulanması gerektiğini düşünüyorum. Zımni ret işleminde İdare kanuna dayanan takdir yetkisini kullanmakta olup ortada kusur da bulunmamaktadır. Diğer taraftan, Kurulun içtihadı birleştirmeme yönündeki kararına katılmıyorum. Kararın karşı oy gerekçesinde de belirtildiği üzere, ortada farklı yönde Danıştay kararları bulunmakta olup İYUK’taki hükümler Anayasa’nın lafzı ile de uyumlu değildir. Ayrıca kararda süreyi işletmeyen kararların sınırlı sayıda olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, süreyi işleten sınırlı sayıda Danıştay kararına yer verilmiştir. Dolayısıyla kararı okuyunlarda Danıştay kararlarının kahir ekseriyetinin zımni ret durumunda süreleri işlettiği kanısı oluşmamaktadır. Bu nedenle, kararın bu gerekçesinin zayıf kaldığını düşünüyorum. Danıştay’ın bu konuda içtihadı birleştirme kararı vermesi daha isabetli olurdu. Yine de karardan zımni ret işlemlerinde dava açma sürelerinin işleyeceği sonucunu örtülü olarak çıkarabiliriz.

Kararda incelenen ikinci konu ise İdarenin yazılı bildirimde bulunmuş olmasına rağmen, bu bildirimde dava açma süresini göstermemesi halinde dava açma süresinin nasıl tespit edileceğine ilişkindir. Yukarıda genel dava açma sürelerinin idari davalarda 60 gün, vergi davalarında ise 30 gün olduğunu belirtmiştim. Ancak kanunlarda bazı durumlarda özel dava açma süreleri belirlenmiştir. Örneğin kamu alacaklarına ilişkin ödeme emrine karşı dava açma süresi 15 gün, SGK idari para cezalarına karşı dava açma süresi 30 gün, Çevre Kanununa göre uygulanan idari yaptırımlara karşı dava açma süresi 30 gün, İYUK 20/A maddesinde ivedi yargılama usulüne tabi olan uyuşmazlıklarda dava açma süresi 30 gündür.

Özel dava açma süresine tabi işlemlere ilişkin tebligatta dava açma süresi belirtilmemişse hangi süre uygulanacaktır? Danıştay az sayıdaki bazı kararlarında özel dava açma sürelerinin uygulanacağını belirtmişken, çok sayıda kararında ise genel dava açma sürelerinin uygulanacağına hükmetmiş, bazı kararlarında ise özel veya genel dava açma sürelerinin işlemeyeceğini söylemiştir.

Kurul, özel süreleri uygulayan kararları mahkemeye erişim hakkını zorlaştıran aşırı katı bir yorum olarak değerlendirmiştir. Bu noktada mahkemeye erişim hakkını sınırlandıran usul kurallarının hakkın özünü sınırlamaması gerektiği yönündeki AİHM ve AYM kararlarına da atıf yapmaktadır. Nitekim kararda yer verilen AİHM kararında mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir esneklikten kaçınılması gerektiği belirtilmektedir. Ayrıca AYM içtihatlarında dava açmak için öngörülen sürenin, davanın açılmasını imkansız hale getirmemesi ve aşırı derece zorlaştırmaması, dava açmak için gerekli araştırma ve hazırlıkların yapılmasına, gerekiyorsa hukuki ve teknik yardım alınmasına yetecek düzeyde olması gerektiği; ayrıca karışık olan mevzuatın, yargı mercileri tarafından aşırı şekilci (katı) yorumlanması ya da hukuk uygulayıcılarında bile kafa karışıklığına yol açabilecek düzeyde mevzuatın farklı yorumlanması da mahkemeye erişimi engelleyen bir olgu olarak değerlendirilmiştir.

Kurul ayrıca Anayasa’nın 40. maddesi uyarınca idari işlemde başvuru yolu ve süresini belirtmekle yükümlü bulunan idarelerin, bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin tüm sonuçlarının ilgili kişilerin üzerine bırakılmasını adil bulmadığı gibi, Anayasa’nın 125. maddesi ve İYUK’un 7. maddesinin genel dava açma sürelerine dair amir hükümlerine aykırı olacak şekilde yazılı bildirim tarihinden itibaren dava açma süresinin başlatılmamasının da adil bir çözüm olmadığını belirtmiştir. Kurul, kişilerin kendilerine yazılı bir bildirim yapıldığı halde, idari işlemin iptali istemiyle istedikleri zaman dava açabilecekleri şeklinde bir hakka sahip olmadıklarını bilmesi gerektiğine; zira, dava açma süresinin kamu düzenine ilişkin bir konu olduğu ve sürenin başlangıcının kişilerin takdirine bırakılmasının mümkün olmadığına vurgu yapmıştır.

Bu değerlendirmeler sonrasında Danıştay İBK, Anayasa’nın 40. maddesi hükmü uyarınca, özel dava açma süresine tabi olmasına rağmen, bu hususun işlemde ya da yazılı bildirimde açıklanmaması halinde, dava konusu işlemin tebliğ tarihinden itibaren özel dava açma süresinin değil, genel dava açma süresinin uygulanması gerektiği yorumunun, hukuki güvenlik ve idari istikrar ilkesi ile mahkemeye erişim hakkı arasındaki hassas dengeyi sağlayan bir özellik taşıdığı; ilgililere aşırı bir külfet yüklemediği, vergi mahkemelerinde 30 gün, Danıştayda ve idare mahkemelerinde 60 gün olan genel dava açma süresinin ilgilinin dava açmak için gerekli araştırma ve hazırlıklarını yapmasına, gerekiyorsa hukuki ve teknik yardım almasına yetecek düzeyde olduğu; açık, anlaşılabilir ve ulaşılabilir olan genel dava açma sürelerinin mahkemeye erişimi zorlaştıran ya da engelleyen kısa süreler olarak nitelendirilemeyeceği, özel dava açma süresi yerine genel dava açma süresinin uygulanması sayesinde ilgilinin, işlemde başvuru yolu ve süresinin gösterilmemesinden dolayı uğradığı mağduriyetin, mahkemeye erişim hakkının özüne zarar verecek seviyeye ulaşmadan önleneceğini değerlendirmiştir.

Sonuç olarak, özel dava açma süresine tabi bir idari işlemde, dava açma süresinin gösterilmemiş olması durumunda, vergi mahkemelerinde 30, Danıştay ve idare mahkemelerinde 60 günlük genel dava açma süresinin uygulanması gerektiği; aynı şekilde genel dava açma süresine tabi bir idari işlemde dava açma süresi gösterilmemiş olsa da, 30 ve 60 günlük genel dava açma süresinin uygulanması gerektiği yönünde oyçokluğuyla içtihatlar birleştirilmiştir.

Karardaki karşı oyların çok değerli gerekçe ve öneriler getirdiğini ifade etmem gerekir. Özellikle dava açma süresinin belirtilmediği durumlarda dava açma süresini başlatmayan, ancak süreyi 1 yıl ile sınırlandıran Fransız Danıştay’ının içtihadına yer veren karşı oy gerekçesini (idare hukukunda Fransa’dan esinlendiğimiz düşünülürse) oldukça değerli buluyorum.

İçtihadı birleştirme kararı, önemli bir konudaki ayrışmayı ortadan kaldırmış olmakla bile uygulamada yaşanan bir soruna hiç değinmemiştir. Bu sorun da idare ve vergi mahkemeleri arasında görev uyuşmazlığı olduğunda genel dava açma süresinin ne olacağına ilişkindir. Örneğin yapılan tebligattan 50 gün sonra idari mahkemede dava açılmış, ancak uyuşmazlıkta vergi mahkemesinin görevli olduğu sonucuna varılmışsa, vergi mahkemesinde genel dava açma süresi olan 30 gün geçirildiğinden dava süre yönünden reddedilecektir. Bu durumun ciddi mağduriyete yol açtığı ortadadır. Görev uyuşmazlıkları uygulamada oldukça da fazla görülmektedir. Mesela yakın zamanda değerli konut vergisine ilişkin kanuni düzenlemenin ilk halinde Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce yaptırılan taşınmaz değer tespitlerine karşı açılan davalarda görevli mahkemenin neresi olacağı tartışması yaygın olarak yaşanmıştı. Dolayısıyla, Kurulun bu konuda bir değerlendirme yapması oldukça isabetli olurdu. Görevli mahkeme konusunda tereddüt olması halinde, hak kaybına uğramamak için davanın 30 gün içinde açılmasını tavsiye ediyorum.

Sözün özü: Yol göstermeyen çoban sürüsünü kaybeder.

Kaynak: Dr. Numan Emre ERGİN, Avukat, YMM, E. Hesap Uzmanı. İçerik, Sayın Numan Emre ERGİN’in Dunya.com’daki Perspektif isimi köşesinden Yazarın ve Dunya.com’un sahibi olan şirketin özel izni ile yayınlanmıştır. Yazının tüm hakları ve sorumluluğu yazara ve Dunya.com’a aittir. Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.