Av. Gülden MEHMED
Covid-19 Aşısı Zorunlu Mudur?
Bilindiği üzere Anayasa’nın 17. Maddesinin ikinci fıkrasında, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz” düzenlemesi mevcuttur. Bu düzenlemeye göre bir yandan kişilerin vücut dokunulmazlığı koruma altına alınmakta diğer yandan da tıbbi zorunluluk ve Kanuni düzenlemelerin bulunması halinde zorunlu tıbbi müdahalelerin yapılabileceği belirtilmektedir. Aksi durumda her türlü tıbbi müdahale açısından kişinin rızası esas olarak kabul edilir.
Covid 19 aşının zorunlu hale getirilmesiyle ilgili Türk Hukukunda Kanuni bir düzenleme bulunmamaktadır. Şöyle ki 1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunun 57. maddesinde sayılı salgın hastalıklarının ortaya çıkması halinde aynı Kanunun 72. maddesi kapsamında kişilerin devlet tarafından zorunlu aşılanmasını mümkün kılmaktadır. Söz konusu Kanuna Covid-19 aşısının da kişilere zorunlu şekilde uygulanabileceği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Söz konusu kanunda değişiklik yapılarak bu yönde bir ekleme yapılmamıştır. Bu sebeple de kişinin aşı olup olmaması tamamen kendi rızasına bağlıdır. Bunun için kişinin sağlık sorunun olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Dolayısı ile işçi kendi tercihi ile aşı olmama hakkını kullanabilecektir.
Covid-19 Aşısı İşveren Tarafından Zorunlu Tutulabilir Mi?
Yukarıdaki açıklamalar ve yürürlükte olan kanunlar ışığında bakıldığında sadece işçinin aşı olmayı reddettiği gerekçesine dayalı olarak iş akdinin feshine yönelik uygulamalar hukuka aykırılık teşkil edecektir.
Kanunun zorunlu tutmadığı bir fiilin yapılmaması gerekçe gösterilerek haklı ya da geçerli fesih olarak ileri sürülemeyecektir. Aşı olmayanların iş sözleşmelerinin feshedilmesinin başta Anayasaya olmak üzere İnsan Hakları Sözleşmesine de aykırıdır.
Covid 19 Aşısı Devlet Tarafından Zorunlu Tutulabilir Mi?
Yine yukarıda açıklamış olduğumuz üzere Kanuni düzenleme ile aşı devlet tarafından zorunlu tutulabilir. Ancak şunu hatırlatmak isteriz ki Anayasa Mahkemesi Başkanlığı, 11/11/2015 tarihinde, Halime Sare Aysal’ın başvurusunda (Başvuru No: 2013/1789), bebek ve çocuklara zorunlu uygulanan aşılara ilişkin yapılan başvuruları değerlendirip, zorunlu aşıyı Anayasa’ya aykırı bularak ve hak ihlaline kararı vermiştir. Bu karardaki tespitleri dikkate aldığımızda Covid-19 aşısının da devletçe zorunlu tutulması durumunda da Anayasaya aykırı olacağını söyleyebiliriz. Yani bu yönde bir kanuni düzenleme yapılması halinde de Anayasaya aykırılıktan söz etmemiz mümkündür. Bundan zarar gören herkes söz konusu kanuni düzenlemenin iptaliyle ilgili Anayasa mahkemesine başvurabilecektir.
Aşı Olmayan İşçiler Karşısında İşverenin Diğer İşçileri Koruma Yükümlülüğünün Kapsamı Nedir?
Aşı olmayan işçilerin işyerine alınması uygulamada birtakım sorunların ortaya çıkmasına sebep olmaktadır. Bilindiği üzere işveren, iş yerinde zorunlu iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili gerekli tüm önlemleri almakla mükelleftir. Bu kapsamda işveren, Covid-19’a karşı gerekli tüm önlemleri almalıdır.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve ilgili diğer mevzuat uyarınca, işverenler işyerinde çalışan tüm işçilerin iş sağlığı ve güvenliğini sağlamalıdır. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 4. maddesine göre işverenler çalışanlarının işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla, riskleri analiz edip gerekli önlemleri almakla yükümlü tutulmuşlardır.
İşveren, işçilerin sağlığını ve güvenliğini korumak için mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil gerekli her türlü önlemi almak, organizasyonu yapmak, araç ve gereçleri sağlamak vb. gibi tüm önlemleri almakla yükümlüdür. Bu kapsamda Covid-19 virüsü karşısında işverenler tarafından işyerinde gerekli dezenfektanların ve hijyenik ürünlerin temini gibi önlemlerin alınması zorunludur. İşverenler, çalışanları için tehlikeli bir duruma yol açabilecek risklerden kaçınma, var olan riskleri ortadan kaldırmalı ya da daha az riskli hale getirmelidir. Sonuç olarak işveren Covid-19 salgını ile ilgili işyerinde herhangi bir bulaşıcı hastalık olup olmadığını denetlemeli ve bu yönde bir şüphe var ise gerekli önlemleri derhal almalıdır.
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 19. maddesine göre, işyerindeki çalışanların, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye karşı koruma yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu sebeple çalışanların da bireysel temizliğe dikkat etmek, kendisi veya çevresinde bir hastalık tespit edildiğinde işverene bildirmek, karantina sürelerine uymak gibi yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu sebeple de Covid 19 hastalığına yakalanan işçi derhal bu durumu işverene bildirmelidir.
Aşı olmayan işçilerin aşı olan kişilere zarar verdiği hususunda bilimsel bir tespit mevcut değildir. Bilindiği üzere aşı kişinin kendisini korumaktadır. Bu sebeple de aşı olmayan kişinin hastalığı diğer işçilere bulaştıracağı gibi bir durum söz konusu değildir. Kaldı ki aşı olan kişilere de hastalık bulaşmaktadır. Aşı hastalığın bulaşmasını engellememekte, sadece hastalığı hafif geçirmeyi sağlamaktadır. Sonuç olarak işveren diğer işçileri koruma yükümlülüğünü ileri sürerek aşı olmayan işçilerin iş akdini haklı ya da geçerli nedenle feshedemez.
İşveren Aşı Olmayan İşçilerden PCR Testi Talep Edebilir Mi? KVKK Açısından Mümkün Müdür?
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın yayınladığı 20.08.2021 tarihli Genelgeyle Corona virüsü aşısı olmayan işçilere haftada bir kez PCR testi zorunluluğu getirmiştir.
İçişleri Bakanlığınca 81 İL Valiliklerine gönderilen genelgede “Covid-19 aşısı olmayan işçilerden 6 Eylül 2021 tarihi itibariyle zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmaları işyeri/işveren tarafından istenebilecek, test sonuçları gerekli işlemler yapılmak üzere işyerinde kayıt altında tutulacaktır.”
denilmektedir.
Görüleceği üzere Bakanlık işverenlerden aşı olmayan işçilerden haftada bir kez PCR testi yaptırmalarını talep etmelerini zorunlu tutulmuştur. İşveren aşı olmayan işçileri bu test sonuçlarına göre işyerine alması gerekmektedir. Ayrıca aynı genelge ile söz konusu test sonuçlarının kayıt altına alınması da zorunlu tutulmuştur.
Kişilerin tahlil, görüntüleme, test, rapor, aşı durumu gibi sağlık durumlarına ilişkin bilgileri 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunun 6. maddesine göre kişisel sağlık verisi niteliğinde olup, özel nitelikli kişisel veri kategorisinde yer almaktadır. Bu nedenle de söz konusu bilgilerin bu düzenleme kapsamında gerekli işleme şartlarına uygun olarak işlenmesi gerekmektedir.
Ayrıca bilindiği üzere Kişisel Verilerin Korunması Kanunun 28. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, “Kişisel verilerin millî savunmayı, millî güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini veya ekonomik güvenliği sağlamaya yönelik olarak kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbari faaliyetler kapsamında işlenmesi” durumunda Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlenmiştir.
Bu kapsamda Covid-19 virüsünün sebebiyet verdiği salgın hastalığın kamu güvenliği ve kamu düzenini tehdit etmesi sebebiyle hastalığın yayılımını engellemek amacıyla Covid-19 aşı bilgisi ve/veya negatif sonuçlu PCR test bilgisinin anılan madde hükmü kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarınca yürütülen önleyici ve koruyucu faaliyetler kapsamında işlenmesinin önünde bir engel bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu kişisel veri işleme faaliyetlerinin Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında gerçekleştirilebileceği söyleyebiliriz.
PCR testinin genelge ile zorunlu hale getirilmesi Anayasaya aykırıdır ancak bu yönde bir genelge yayınlanmasıyla işverene ek yükümlülük yüklenmiştir. İşveren bu yönde bir yükümlülük yüklenmesi karşısında işveren bu şartları yerine getirerek diğer işçileri korumak adına aşı olmayan işçilerden PCR testi talep etmelidir. Aksi halde diğer işçileri korumak adına gerekli önlemleri almamış olacaktır. Burada işçiler aşı olmaya zorlanmamaktadır. PCR testi talebi söz konusu virüs taşıyan işçilerin belirlenmesi açısından istenmektedir. Bizce bu şartın tüm işçiler açısından uygulanması gerekmektedir. Sadece aşı olmayanlardan talep edilmesi eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır. Yukarıda açıklamış olduğumuz üzere aşı söz konusu virüsün bulaşmasına engel olamamaktadır. Tam tersi sadece söz konusu hastalığın hafif geçirilmesine neden olmaktadır. Bu da kişilerin hastalığa yakalanıp yakalanmamasının tespiti zorlaştırmaktadır. Bu sebeple de hiç şüphe duyulmayan aşılı kişi bu virüsü birisine bulaştırabilecektir. Tüm bu sebeplerle eşitlik ilkesine aykırı olmaması için işverenin gerek aşı olanlardan gerekse olmayanlardan PCR testi talep etmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
PCR Testi Ücretini İşveren Mi Yoksa İşçi Mi Karşılayacaktır?
Bilindiği üzere PCR testini ücretsiz yapan devlet hastaneleri vaka temassın, belirti olmadığı sürece böyle rutin bir PCR testi hizmeti vermemektedir. Yani işçi her hafta devlet hastanesine gidip PCR testi olmak istiyorum diyemez. Bu konuda PCR testi hizmeti veren özel hastaneler, tıp merkezleri vs. var, bu yerler hiçbir gerekçe olmasa da test yapmaktadır ancak buralarda testler ücret karşılığında yapılmaktadır.
Bakanlığın açıklamasından test zorunluluğunun 6331 sayılı İş Sağlığın ve Güvenliği Kanunu kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bu yönüyle 6331 sayılı Kanuna göre İSG ekipman, araç, gereç, muayene vs. işlemlerini işveren sağlamak ve masraflarını karşılamak mecburiyetindedir. Bu düzenlemeden yola çıkarak PCR olası maliyetini işverenin karşılaması gerekmektedir.
Aşı Olmayan veya PCR Testi Yaptırmayan İşçiler İşten Çıkarılabilir mi?
Aşıların zararlı olup olmadığı herhangi bir koruma sağlayıp sağlamadığı net bir şekilde bilimsel olarak belirlenmiş değildir. Ayrıca aşının az da olsa başta ölüm olmak üzere birçok zararlı yan etkilerinin ortaya çıktığı tespit edilmiştir. Aşının vereceği etkiler kişiden kişiye değişmektedir. Bu konuda net bir şey söylemek mümkün değildir. Sağlıklı bir insanda olumsuz etkileri de görülebilir. Sağlıksız bir insanda olumlu etkileri de görülebilir. Bu konuda ispatlanmış bilimsel bir araştırma bulunmamaktadır. Bu husus zamanla netleşecektir. Bu nedenle de aşı olup olmama tercihini devletler kişilerin kendi tercihine bırakmıştır. Aşı zorunlu hale getirilmemiştir.
Bu açıdan bakıldığında devlet tarafından zorunlu tutulmayan Covid-19 aşısının işveren tarafından zorunlu tutulması başta Anayasa’ya olmak üzere İnsan Hakları Sözleşmesine de açıkça aykırıdır. İş Kanunda işverenin haklı fesih ve geçerli nedenleri arasında işçinin aşı olmaması yer almamaktadır. Sonuç olarak aşı olmak istemeyen işçinin iş akdini haklı veya geçerli nedenle feshedilmesi mümkün değildir.
İşveren PCR testi yaptırmayan işçileri işyerine almama hakkına sahiptir ancak buna dayanarak işçinin iş akdi İş Kanunda yer alan haklı ve geçerli fesih nedenlerine dayanılarak feshedilemez. Bu durum Kanuna açıkça aykırıdır. Genelgeye dayanarak işçinin iş akdinin feshi ölçülülük ilkesine aykırı olacaktır.
Av. Gülden MEHMED
Kaynakça
1. 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
2. Anayasa Mahkemesi Bahkemesi’nin 11/11/2015 tarihinde, Halime Sare Aysal’ın başvurusu (Başvuru No: 2013/1789),
3. 1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunun
4. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu
5. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın 20.08.2021 tarihli Genelgesi
6. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu
4857 Sayılı İş Kanunu
Kaynak: : Av. Gülden MEHMED – İçerik, Özgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. Yazıya ilişkin tüm hak ve sorumluluk yazara aittir.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.
