COVID-19 Nedeni ile Çin Devletine Karşı Hukuksal Yollara Başvurulmasına İlişkin Bir Değerlendirme (Av. Semra Gürçal)

Av. Semra GÜRÇAL
semra@ozgunlaw.com

---

Covid-19 Pandemisinin Ortaya Çıkışı: Başlarken ne olmuştu?

Tarih 30 Aralık 2019’u gösterdiğinde, Wuhan Merkez Hastanesi’nde göz doktoru olarak çalışan Li Wenliang, bir sosyal medya programı üzerinden tıp fakültesi sınıf arkadaşlarından oluşan bir gruba “Herkese merhaba, ben Li Wenliang, Wuhan Merkez Hastanesi’nde göz doktoruyum” sözleri ile başladığı mesajında, ilk defa “Huanan Deniz Ürünleri Toptan Satış Pazarı’ndan yedi kişide şiddetli akut solunum sendromu görüldüğünü, teşhis edilmemiş pnömoni olgularının bir salgının habercisi olabileceğini” yazar ve ailelerini ve arkadaşlarını bilgilendirmeleri, kendileri için de “koruyucu önlemler” almaları konusunda onları bilgilendirir.

Dr. Li Wenliang’ın bu mesajları, arkadaşlarının ekran görüntülerini paylaşması üzerine kısa sürede sosyal medya üzerinden pek çok kişiye ulaştırılır ve Dr. Wenliang 3 Ocak 2020’de Wuhan Kamu Güvenliği Bürosu tarafından korona virüsü hakkında “İnternet üzerinden halkı tahrik” suçlamasıyla tedirginlik yaratmak nedeniyle göz altına alınır.

Dr. Wenliang’ın serbest bırakılmasının ardından kendi bloğu üzerinden yayınladığı yazısına göre, karakolda kendisinden “Toplum düzenini şiddetle sarsan yanlış iddialarda bulunmakla” suçlayan bir mektup imzalaması istenir. (1)

Dr. Wenliang’ın kendi anlatımıyla bu mektupta; “Sizi uyarıyoruz: Aynı küstahlık ve inatla bu yasadışı faaliyete devam ederseniz hakkınızda işlem yapılacaktır – anlaşıldı mı?” ifadeleri yazmaktadır ve Dr. Wenliang el yazısıyla, “Anlaşıldı” diye yazarak mektubu imzalar ve sonrasında görevine geri döner.

BBC’nin haberine göre, Dr. Weinlang, Wuhan’ da polisin “söylentiler yaymakla” suçlayıp haklarında soruşturma başlattığı sekiz kişiden biridir.

Dr. Weinlang, polislerin ziyaretinden bir hafta sonra -pek çok kaynağa göre glokom hastalığı olan bir kadını tedavi ederken- virüsü kaparak, 10 Ocak’ta hastalık belirtileri göstermeye başlar. Kısa süre sonra Dr. Weinlang’da öksürük ve ateşle başlayan bir hastalık tablosu ortaya çıkar ve Dr. Weinlang şüpheli bir olgu olarak hastaneye yatırılır. Dr Winlang’in hastalığa yakalanmasından 10 gün sonra, 20 Ocak 2020 günü Çinli yetkililer koronavirüs salgını nedeniyle acil durum ilan ederler.

Dr. Winlang’ın durumu 5 Şubat’ta kritik hale gelir ve Wuhan Merkez Hastanesi Dr. Weinlang’ın 7 Şubat 2020 günü sabah saat 2:58’de hayatını kaybettiğini duyurur. Çin Devlet Televizyonu ve Dünya Sağlık Örgütü de koronavirüse yakalandığını duyuran Dr. Wenliang’ın virüs sonucu öldüğünü duyurur. Wuhan belediyesi ve Sağlık Komisyonu, Dr. Weinlang’ın ailesine başsağlığı diler.

Çin Ulusal Sağlık Komisyonu da benzer bir açıklama yapar. Dünya Sağlık Örgütü, Dr. Li Wenliang’ın ölümünden duyulan derin üzüntüyü ve salgınla ilgili yaptığı çalışmalara duyduğu minneti dile getirir. Çin’in en yüksek hukuksal kurumlarından olan Ulusal Denetim Komisyonu, Dr. Weinlang ile bağlantılı tüm bu süreç için “kapsamlı bir soruşturma” başlatır.

Yukarıda özetlenen süreç, pek çok kişi tarafından Wuhan’da koronovirüs vakalarının ilk görülmeye başladığı günlerde, yetkililerinin yanlış yaklaşımlarının ve bazılarına göre ihmallerinin özeti olarak tanımlanmaktadır.

Pek çok haber kaynağına göre, ocak ayının ilk haftasında, Wuhan’da yeni bir salgının ortaya çıktığına ilişkin söylentiler bulunmakla birlikte, yetkililer virüsün ancak hayvanlarla temas halinde bulaşabileceği yönünde görüşlerini bildirdiklerinden, sağlık çalışanları tarafından koruyucu herhangi bir yöntem geliştirilmediği ve koruyucu ekipman ve rehber hazırlanmadığı belirtilmektedir.

Bir iddiaya göre Çin hükümeti virüsün farkındadır ve günden güne artan sayıdaki hastanın tedaviye direnç gösteren bir hastalıkla mücadele ettiğini ve bu dirençli virüsün insandan insana bulaşabileceğini bilmektedir. Ancak hastalığın insandan insana geçebildiğine ilişkin ilk bildirim 20 Ocak 2020 günü ünlü Pulmonolog Zhong Nanshan tarafından duyurulmuş ve 23 Ocak günü ise Wuhan kenti karantinaya alınmıştır.

Yukarıda özetlenen süreçte Çin Hükümetinin hastalığa ilişkin olarak üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirip getirmediği sorusunun cevabı, esasında işbu makalemiz konusunda tartışılacak olan Çin Devleti’ne karşı Covid-19 salgını nedeni ile dava açılıp açılamayacağının da dayanağını oluşturacaktır.

Zira aşağıda açıklandığı üzere, uluslararası hukukta devletlere, kişilerin hayatlarını tehlikeye sokan ve devletleri zarara uğratan eylem ve ihmalleri için dava açılabilmesi için pek çok yöntem geliştirilmiştir. Ancak, tüm bu yöntemlerin kullanılması Çin’in bu konuda tüm dünyaya karşı sorumluluklarını yerine getirip getirmediği noktasındaki cevapla doğru orantılıdır.

Bu makalemizde ise, bu tartışmanın paralelinde, uluslararası hukukun Çin’e COVİD-19 ile ilgili zararları tazmin etme yükümlülüğü getirip getirmediği ve Çin’in yükümlülüklerini ihlal ettiği varsayımında zarar gören devlet ve kişilerin başvurması söz konusu olabilecek hukuki yollar ve yasal dayanakları üzerinde durulacaktır.

Çin Devleti’nin “Devletlerarası” Sorumluluğu ve Devletlerin Çin Devleti’ne Karşı Başvurabileceği Hukuksal Yollar:

Uluslararası sağlık meselelerinde yönlendirici ve eşgüdümü sağlayıcı otorite olarak tasarlanan Dünya Sağlık Örgütüne (DSÖ), kendi Anayasasıyla sağlıkla ilgili standartların belirlenmesi için normatif işlevler verilmiştir. Bu Anayasa üye ülkeler bakımından bağlayıcı olarak addedilmiştir.

7 Nisan 1948 tarihinde yürürlüğe giren DSÖ Anayasası, Dünya Sağlık Asamblesini normatif belgelerin kabulü konusunda yetkilendirmektedir. Bu amaçla DSÖ Anayasası m. 19-23’te üç tür hukukî enstrüman öngörülmüş olup bunlar; sözleşmeler ve anlaşmalar, tüzükler ve tavsiyelerdir. (2)

DSÖ’nün Yirmi İkinci Dünya Sağlık Genel Kurulu, Uluslararası Sağlık Tüzüğünü, ilk olarak 25 Temmuz 1969 günü kabul eder. Günümüzde yürürlükte bulunan Uluslararası Sağlık Tüzüğü ise, 2005 yılında kabul edilmiş olan tüzüktür.

Tüzüğün ikinci maddesine göre, Tüzüğün amacı ve kapsamı:

“(…) Uluslararası trafik ve ticarete gereksiz müdahaleden kaçınarak ve halk sağlığı açısından ortaya çıkacak risk ile orantılı ve sınırlı olarak, hastalıkların uluslararası yayılmasını önlemek, bu hastalıklara karşı korunmak, yayılmalarını kontrol etmek ve halk sağlığı açısından gerekli yanıtı vermektir.”

Çin Devleti’nin sorumluluğuna başvurulup başvurulamayacağına ilişkin değerlendirmeyi yaparken asıl değerlendirilmesi gereken madde ise Tüzük’ün “Bildirim” başlıklı 6. maddesidir. Maddeye göre;

1.  “Her Taraf Devlet, Ek-2’de belirtilen karar aracını kullanarak kendi ülkesi dahilinde meydana gelen olayları değerlendirecektir. Her Taraf Devlet, karar aracı uyarınca kendi ülkesi içindeki uluslararası önemi haiz halk sağlığı acil durumuna yol açabilecek tüm olayları ve aynı zamanda bu olaylara yanıt olarak uygulanan herhangi bir sağlık önlemini, Ulusal UST Odak Noktası aracılığıyla ve halk sağlığı bilgilerinin değerlendirildiği 24 saat içinde, mümkün olan en etkin haberleşme araçları ile DSÖ’ye bildirecektir. DSÖ tarafından alınan bildirim, Uluslararası Atom Enerjisi Kurumu’nun (UAEK) yetki alanına giren bir konuyu içeriyor ise, DSÖ derhal UAEK’ya bildirimde bulunacaktır.      

 

2. Bir bildirimi takiben, bir Taraf Devlet, mümkün olduğu hallerde, vaka tanımları, laboratuvar sonuçları, riskin kaynağı ve tipi, vaka ve ölümlerin sayısı, hastalığın yayılmasını etkileyen koşullar ve uygulanan sağlık önlemleri dahil olmak üzere, bildirimde bulunulan olayla ilgili olarak elde edilen halk sağlığı bilgilerini, zamanında, doğru ve yeterince ayrıntılı biçimde DSÖ’ye iletmeyi sürdürecek ve gerekli hallerde, karşılaşılan zorluklar ve uluslararası önemi haiz potansiyel halk sağlığı acil durumuna yanıt vermek için duyulan destek ihtiyacı hakkında rapor verecektir.

Maddenin hemen devamında düzenlenen “Beklenmedik veya Alışılmadık Halk Sağlığı Olaylarında Bilgi Paylaşımı” başlıklı 7. madde ise;

Bir taraf Devlet, kendi ülkesinde, kökeni veya kaynağı ne olursa olsun uluslararası önemi haiz halk sağlığı acil durumu oluşturabilecek nitelikte beklenmedik veya alışılmadık bir halk sağlığı olayına dair kanıta sahip ise, DSÖ’ye ilgili tüm halk sağlığı bilgilerini temin edecektir. Böyle bir durumda, 6. madde hükümleri tam olarak uygulanacaktır.

hükmünü içermektedir.

Görülebileceği üzere, Anlaşmanın 6. maddesi uyarınca, Çin Devleti’nin salgını tespit etmesinin ardından WHO’ya 24 saat içerisinde salgın ile ilgili bildirimde bulunması gerekmektedir. Madde 7 uyarınca ise Çin bu konuda “zamanında, doğru ve yeterince ayrıntılı ve mevcut halk sağlığı bilgileri” sağlamaya devam etmek durumundadır.

İşte makalemizin girişinde yapmış olduğumuz Wuhan’ın karantinaya alındığı 23 Ocak tarihi öncesindeki süreç bu noktada büyük önem taşımaktadır. Zira Çin’in salgına karşı “bildirim” yükümlülüğünü Tüzük’te belirtildiği biçim ve zamanda yerine getirip getirmediği, Çin Devleti’nin diğer devletlerin ve kişilerin zararlarından sorumlu olup olmayacağı sorusunun cevabı bu sürecin ta kendisidir.

Bazı araştırmacılar, Çin’in COVID-19 ile ilgili tutumunun Uluslararası Sağlık Tüzüğünü ve Tüzüğün özellikle 6. ve 7. maddelerinde zamanında bildirim ve bilgi paylaşımı yükümlülüklerini ihlal ettiğini iddia etmektedirler. Bazı araştırmacılar ise, bunun ispatı ve zararlarla ilişkilendirilmesi çok zor bir konu olduğu görüşündedir. (3)(4)(5)

Bununla birlikte, Uluslararası Sağlık Tüzüğü kapsamında Çin’in yasal sorumluluğuna gitmek isteyen ülkelerin yalnızca Çin’in sorumluluğunu kanıtlaması da yeterli değildir; ayrıca Tüzük’ün 56. maddesinde zamana yayılan ve kademeli bir uyuşmazlık sürecinin de geçirilmesi gerekmektedir.

Keza, söz konusu madde Tüzüğün yorumu ve uygulanması ile ilgili olarak iki ya da daha fazla Taraf Devlet arasında bir ihtilaf olması halinde, ilgili Taraf Devletler ilk etapta müzakereler aracılığıyla veya dostane girişim, arabuluculuk veya uzlaştırma yöntemleri dahil olmak üzere kendi belirleyecekleri diğer barışçı yollarla ihtilafın çözümlenmesine çalışacaklarını, bir anlaşmaya varılamaması hâlinde ilgili Taraf Devletlerin ihtilafı, bunun çözümlenmesi için her türlü gayreti sarf edecek olan Genel Direktöre havale etme konusunda mutabık kalabileceğini düzenler.

Bu kapsamda Genel Direktör tarafından “Devlet Arasında Hakemliğe Konu İhtilafların İhtiyari Hakemlik Kuralları Kalıcı Mahkemesi” uyarınca hakemlik yürütülebilecektir. Zorunlu hakemliği kabul eden taraflar hakemlik kararını bağlayıcı ve nihai olarak kabul edeceklerdir.

Ne var ki, pek çok ünlü yazar DSÖ Genel Direktörü Tedros Adhanom Ghebreyesus’un şimdiye kadar “Çin’in yanında” sergilediği yaklaşımı nedeniyle ve bu tahkim mekanizmasının işletilmesine güvensizlik nedeni ile başvurulamayacağı görüşündedir. Bununla birlikte, Çin’in zorunlu hakemliği kabul etmemesi de oldukça olağan olup, bu durum da Tüzük’te belirtilen uyuşmazlık çözüm yolunun uygulanması konusunda bir belirsizlik yaratmaktadır.

Bununla birlikte Tüzük’ün 56. maddesinin son fıkrasında Tarafların taraf oldukları herhangi bir uluslararası anlaşma kapsamında, diğer hükümetler arası kuruluşların veya herhangi bir uluslararası anlaşma altında oluşturulmuş ihtilafları çözme mekanizmalarına başvurma hakkının sağlıklı olacağını düzenlemiştir.

Söz konusu maddeden hareketle ikili ve/veya çoklu anlaşmalar kapsamında devletlerin Çin’e başvurma hakları bakidir. Keza kimi yazarlar bu noktada DSÖ Anayasasının da başlatılmak istenecek süreçlere bir dayanak olabileceğini belirtmektedir. (6)

Zira, bu görüşe göre, DSÖ Anayasasının 1. maddesi yarınca “Dünya Sağlık Örgütü’nün (bundan sonra Örgüt olarak anılacaktır) amacı, tüm milletlerin mümkün olan en yüksek sağlık düzeyine ulaşmasıdır.”

Çin’in halkın genel sağlığı konusundaki tutum ve önlemleri her şeyden önce DSÖ Anayasasının 1. maddesinin ihlali olarak yorumlanabilir.

Bununla birlikte DSÖ Anayasasının 63. maddesi uyarınca; “Her Üye Devlet, sağlığa ilişkin önemli yasa, yönetmelik, resmi rapor ve istatistikleri Örgüt’e ivedilikle ulaştırır.”

Madde 64 uyarınca ise; “Her Üye Devlet, Asamble tarafından karar verilecek yöntemle istatistik ve epidemiyoloji raporlarını temin eder.”

Bu anlamda, Çin’in Uluslararası Sağlık Tüzüğü’nün 6 ve 7. maddelerinin ihlalinin tespit edildiği noktada bu ihlallerin aynı zamanda DSÖ Anayasasının 63. ve 64. maddelerini de ihlal ettiğinden söz edilebilecektir.

Bu kabul ile, uyuşmazlık çözüm mekanizması da daha kolay bir hal alır. Zira DSÖ Anayasası 75. maddesine göre;

“Müzakere yoluyla veya Asamble tarafından halledilmemiş olan ve işbu Anayasa’nın uygulanması veya açıklanması ile ilgili herhangi bir soru veya tartışma, ilgili taraflar başka bir anlaşma yolu bulamadıkları taktirde, Mahkeme Hükümlerine göre Uluslararası Adalet Divanı’na sevk edilir.”

Bu anlamda, her ne kadar henüz teyidi ve uygulaması gerçekleşmemiş bir görüşü oluşturmakta olsa da bazı yazarlara göre Çin’e karşı yasal yollara başvurmak isteyen bir devletin 75. madde kapsamında ve DSÖ Anayasası dayanağında Milletlerarası Daimî Adalet Divanı önünde Çin Devleti’ni dava edebileceği de söylenebilecektir.

Devletlerin Haksız Fiil Sorumluluğu Kapsamında Çin Devleti’ne Yönlendirilebilecek Talepler

Yukarıda Çin’in DSÖ Tüzük ve Anayasası kapsamındaki hukuki sorumlulukları üzerinde durulmuştur. Bununla birlikte Çin’in Covid-19’un ortaya çıkışı ve yayılması ile ilgili olarak herhangi bir kusurunun tespit edilmesi durumunda, “haksız fiil sorumluluğu” olup olmadığı da ayrıca gündeme gelebilecektir.

Bir Devletin milletlerarası haksız fiilinin mevcut olması için gereken şartların belirlenmesinde iki önemli unsur bulunmaktadır. Milletlerarası Daimî Adalet Divanının uygulamalarına göre bu unsurlar;

1. Söz konusu davranış milletlerarası hukuka göre Devlete isnat edilebilir olmalıdır.”
2.  Devletin bir fiilinden ötürü sorumluluğunun doğabilmesi için, bu davranışın sorumluluğu söz konusu edilecek Devlet için hâlihazırda uyulması gereken ve milletlerarası hukuktan doğan bir yükümlülüğün ihlâlini oluşturmalıdır”

Milletlerarası Daimî Adalet Divanı, Devletin milletlerarası bakımdan her haksız fiilinin, Devletin sorumluluğunu doğuracağı ilkesini birçok kararında uygulamıştır.

Milletlerarası Haksız Fiilden Ötürü Devletin Milletlerarası Sorumluluğu üzerinde BM’nin hazırladığı A/RES/56/83 Belgesinin 12. maddesinde;

“Devletin fiili, milletlerarası yükümlülük uyarınca kendisinden istenen fiile uygun olmadığında, söz konusu Devlet tarafından, yükümlülüğün kaynağı ya da niteliği ne olursa olsun, bir milletlerarası yükümlülüğün ihlâline neden olunmuştur.”

düzenlemesi mevcuttur.

Yani bir devletin herhangi bir uluslararası yükümlülüğünü ihlal etmesi haksız fiilin ortaya çıkması için yeterli görülmüştür.

Buna karşın, aynı belgenin 23. maddesinde “Mücbir Sebep” hali düzenlenmiş olup ilgili düzenlemeye göre;

1. Bir Devletin, bir milletlerarası yükümlülüğüne aykırı bir davranışının, eğer bu davranış, karşı konulamaz ansızın beliren bir kuvvete bağlı olan ya da Devletin denetiminden kurtulan, öngörülemeyen harici bir olaydan kaynaklanan bir mücbir sebep nedeniyle yapılmışsa ve koşullardan ötürü yükümlülüğün gereğini yapmak maddi olarak imkânsız hale gelmişse, hukuka aykırılığı ortadan kalkar.

2. Şu hallerde birinci paragraf uygulanmaz:

a) Eğer mücbir sebep hâli tek başına ya da başka unsurlara bağlı olarak, bunu ileri süren Devletin davranışından ileri gelmişse; ya da

b) Eğer Devlet böylesi bir hâlden ileri gelen zarara uğrama tehlikesini göze almışsa

Bir olayın mücbir sebep olabilmesi için mücbir sebep teşkil edecek olayın engellenemeyen ve ansızın ortaya çıkmış olması, Devletin kontrolü dışında gerçekleşmesi gereklidir ve maddi olarak yükümlülüğe uygun davranmanın Devlet için mümkün olmaması gerekmektedir. (7)

Bu noktada, yukarıda üzerinde durulduğu üzere, Çin’in salgının yalnızca bir mağduru mu olduğu yoksa aktif ve/veya pasif eylemleri ile salgının ortaya çıkmasına veya yayılmasına sebebiyet mi verdiği konusunda yapılacak tespitler oldukça önemli olacaktır.

Bununla birlikte, devletlerarası uyuşmazlıklarda bir devletin diğer devlete olan haksız fiili nedeni ile tazminata mahkûm edilmesi durumu tarihte pek çok kez karşılaşılmış bir durumdur.

Trail Smelter Davası olarak adlandırılan Kanada ABD arasındaki bir davada; Kanada’nın, Amerika Birleşik Devletleri sınırına yakın bir kasabasında bulunan bir fabrika tarafından çıkarılan gazların, Amerika Birleşik Devletleri sınırları içinde kalan yerleşim birimlerini etkileyerek zarar vermesi ve çevre ve insan sağlığının tehdit edilmesi üzerine Kanada sorumlu tutulmuştur. Bu kararda Kanada kendi ülke sınırları içerisindeki faaliyeti nedeni ile bir başka ülkeye vermiş olduğu zarar dolayısı ile sorumlu tutulmuştur ki bu, işbu makalemizin konusu açısından da oldukça önemli bir emsal teşkil etmektedir. (8)

Ne var ki, iç hukuktaki düzene oldukça benzer bir şekilde, bir olayın haksız fiil olarak nitelendirilerek eylemi gerçekleştirenin tazminattan sorumlu tutulabilmesi için, uluslararası hukukta da devletin haksız fiili ile zarar arasında doğrudan doğruya bir ilişki olması gerekmektedir.

Buna göre, tazminat talebinin kabul edilebilmesi için uluslararası bir yükümlülüğün ihlal edildiğinin ve uğranılan zarar ve hasarın bu ihlalden kaynaklandığı arasında “nesnel ve nedensel” bir bağlantı gerekir. Divan tarafından Bosna Soykırımı davasında (2007) ortaya çıkarılan bu “nesnel ve nedensel bağlantı testi” kapsamında zarar gören devlet zararının diğer devletin haksız fiili nedeni ile ortaya çıktığını ispatla mükellef olacaktır(9)

Bu noktada belirtmek gerekir ki, zarar talebinde bulunan devletin zararının tespit ve tazmininde “üçüncü bir devletin katkısı” ve/veya kendi kusuru ile zararın ortaya çıkmasına sebebiyet verip vermediği de önemlidir.

Zira bu yerleşik görüş, Milletlerarası Haksız Fiilden Ötürü Devletin Milletlerarası Sorumluluğu üzerinde BM’nin hazırladığı /RES/56/83 Belgesinin 39. maddesinde;

“Onarımı belirlemek için, icra suretiyle ya da ihmal suretiyle, bilerek ya da dikkatsizlik ile, mağdur Devletin ya da adına onarım talep edilen her kişinin ya da birimin zarara katkısı hesaba katılmalıdır.”

Şeklinde ifade edilmiştir.

Özetle, Devletlerin Çin’in Covid-19’un ortaya çıkması ve yayılması konusunda sorumluluğuna başvurabileceği çeşitli materyaller bulunmakla birlikte, burada Çin’in sorumluluğunun ortaya konulmasının yanında bunun mücbir sebepten ileri gelmediği, zarara başka kişilerin kusurlarının ve katkılarının yol açıp açmadığı gibi pek çok nesnel verinin de incelenmesi gerekecektir.

İşte bu noktada, ülkemizde sıklıkla dile getiren “diğer devletlerin salgının yayılmaması adına yeterli tedbir alıp almadığı, salgının yayılmasına Avrupa’dan gelen vatandaşların sebebiyet verdiği” yorumları da esasında bu Çin’in haksız fiil sorumluluğu noktasında illiyet bağını ve zarara katkı oranını yani Divan’ın aradığı “nesnel ve nedensel bağlantıyı” doğrudan doğruya etkileyen tartışmalardır.

Peki Uluslararası Hukukta Devletlerin Birbirlerine Karşı Sahip Oldukları Bu Haklara Vatandaşlar da Sahip midir?

Muhtemelen pek çok okuyucumuzun bu makalemizi okurken asıl merak ettiği Covid-19 bulaşıcı hastalığı nedeni ile belki işini belki yakınlarını kaybeden, ayrıca oldukça yüklü maddi zararlara uğrayan kişi ve şirketler bakımından Çin Devleti’ne dava açılıp açılamayacağıdır.

Bu sorunun cevabı ise, beraberinde pek çok hukuki sorunu ve tartışmayı getiren ve herkes için tek bir cevap verilmesi oldukça zor olan bir konudur. Bununla birlikte, son günlerde Türkiye’de Çin’e karşı dava açılabileceğine, bunun MÖHUK kapsamında mümkün olduğuna ilişkin görüşler ortaya atılmakta hatta açılan davalardan söz edilmektedir.

Ancak burada önemli bir ayrımı belirlemek gerekecektir. Covid-19 nedeni ile Çin’in Türk mahkemeleri önünde dava edilip edilemeyeceği hususu yukarıda özetlenen “haksız fiil sorumluluğu”ndan ziyade, devletlerin “yargı muafiyetini” ilgilendiren bir meseledir. Zira tüm bu yaşananlar nedeni ile Çin’in kusurları ile doğrudan doğruya sorumlu olduğu tespit edilse dahi, “yargı bağışıklığı” meselesi açılmadan Türkiye’de Çin Devleti ve kurumlarına karşı bir dava açılması mümkün olamayacaktır.

Gerçekten de kamuoyunda güncel pek çok kaynakta belirtildiği gibi Milletlerarası Özel Hukuk Usul Kanunu 34. madde uyarınca, hangi ülke sınırlarında gerçekleşmiş olduğu önemli olmaksızın etkileri Türkiye’de ortaya çıkan bir haksız fiil için Türkiye’de dava açılması mümkündür.

Ancak buradaki asıl sorun, “bir devletin başka bir devleti kendi mahkemelerinde yargılayamaması” anlamına gelen “devletlerin yargı muafiyeti” meselesidir.

Devletlerin yargı muafiyeti, bir devletin diğer devletin mahkemelerinde yargılanamaması; devletlerin cebri icra muafiyeti ise, devletlerin kamu görevlerinin hizmetine tahsis edilmiş malvarlığının cebri icra konusu olamamasıdır.

Devletlerin Yargı Bağışıklığı/Muafiyeti kimi ülkelerde mutlak bağışıklık anlayışı kapsamında değerlendirilmekte ve tüm malvarlıklarını içerecek şekilde düzenlenebilmekte ise de günümüzde Türkiye dahil pek çok ülke “sınırlı bağışıklık” anlayışını benimsemiştir.

Sınırlı bağışıklık anlayışı, devletin “devlet” olarak giriştiği işler ve eylemler ile endüstriyel ve ticari alanlardaki etkinlikleri arasındaki ayrıma dayanır.

Türk hukukunda “sınırlı yargı bağışıklığı” ilk olarak; 2672 sayılı MÖHUK düzenlenmesi ile ortaya çıkmıştır. 1982 yılında yürürlüğe giren MÖHUK’un (mülga) konuya ilişkin 33. maddesi

“yabancı devlete, özel hukuk ilişkilerinden doğan hukuki uyuşmazlıklarda yargı muafiyeti tanınmayacağını “

öngörmüş, yabancı devletin egemen durumundan kaynaklanan eylem veya işlemleri ile özel hukuktan kaynaklanan eylem ve işlemlerini ayırt etmiş, böylece ilgili dönemde pek çok devlet tarafından benimsenmiş olan sınırlı bağışıklık ilkesine geçilmiştir.

5718 sayılı MÖHUK ise; 49. maddesi ile yabancı devlete, özel hukuk ilişkilerinden doğan hukuki uyuşmazlıklarda yargı muafiyeti tanınmayacağını hükme bağlamıştır. MÖHUK’un 49. maddesi şu şekildedir;

“Yabancı devlete, özel hukuk ilişkilerinden doğan hukuki uyuşmazlıklarda yargı muafiyeti tanınmaz. Bu gibi uyuşmazlıklarda yabancı devletin diplomatik temsilciliklerine tebligat yapılabilir”.

Ne var ki, bu noktada devletin yargı muafiyeti için belirleyici olan zarara sebebiyet veren eylemin özel hukuk ilişkisinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı olacaktır.

Şüphesiz ki Türkiye’de Çin’e karşı açılacak hiçbir dava (aşağıda açıklanacak olan yatırım ilişkileri saklı kalmak kaydıyla) doğrudan doğruya davacı-Çin Devleti arasındaki bir “özel hukuk ilişkisi” ile bağdaştırılamayacaktır. Şayet Çin bir uluslararası yükümlülüğünü ihlal etmiş ise dahi bu “egemenlik” yetkisi içinde kullanılan bir yetkiden kaynaklanmaktadır ve yargı muafiyeti istisnasını kanaatimizce doğurmayacaktır.

Yargıtay, İran-Irak arasında 1980 yılında başlayan savaş sırasında geçen bir olay nedeniyle açılmış olan dava ile ilgili olarak da benzer bir karar vermiştir. 1986 yılında verilmiş olan bu kararda, dava konusunu oluşturan olay şöyle özetlenmiştir:

Davacı, kendilerine ait tankerin, İran’dan ham petrol yükleyip Basra Körfezi’nde seyrederken Irak Devleti’ne ait savaş uçaklarının saldırısına uğradığını ve bu haksız eylemin sonucunda üç denizcinin öldüğünü ve tankerin de hasar gördüğünü ileri sürüp uğradığı maddi ve manevi zararın davalı Irak Arap Cumhuriyeti Devleti’ne ödettirilmesini talep ve dava etmiştir.

Davaya bakan yerel mahkeme “davalı devletin yargılanamayacağı nedeniyle” davayı reddetmiş ve dava temyiz yoluyla Yargıtay’ın önüne gelmiştir. Yargıtay kararında, MÖHUK m. 33’e dayanılarak şöyle denilmiştir:

“Dava konusu olayda davalı devletin savaş uçaklarının saldırısı ile oluşan haksız fiilin, özel hukuk ilişkisi sayılıp sayılamayacağının tespiti gerekir. Maddi olayın niteliğine göre, harp halindeki devletlerden birinin savaş araçlarının üçüncü bir devletin vatandaşlarına verdiği zararın özel hukuk ilişkisinden doğmadığı, bir hakimiyet tasarrufu bulunduğu açıktır.”(10) (Yargıtay 4 HD’nin 17 Mart 1986 tarihli, E.1985/5190, K.1986/2436 sayılı kararı, Yasa Hukuk Dergisi, C.9, S. 9, Eylül 1986, s.1271 vd.)

Belirtmek gerekir ki Birleşmiş Milletler topluluğunda da giderek gelişmekte olan bir görüşe göre haksız fiil sorumluluğu halinde “yargı muafiyetinin istisnasından” söz edilebilir. Ancak burada istisnanın sağlanabilmesi için bazı ön koşullar vardır.

Buna göre yabancı devletin haksız fiil sorumluluğu nedeni ile “yargı muafiyeti istisnası doğması” yani devletin bir başka devlet önünde yargılanabilmesi için;

(a) eylem ya da işlemin mahkemenin görüldüğü devletin sınırlarında gerçekleşmiş olduğunun ve

(b) eylem ya da işlemin failinin, olayların vukuu tarihinde, o ülkenin sınırları içinde olduğunun ortaya konulması gerekmektedir.

Ayrıca Birleşik Devletler, Kanada, Brezilya, Mısır, Birleşik Krallık, Almanya, Fransa, İtalya, Yunanistan, Eski Sovyetler Birliği, Çin, Hindistan ve Japonya gibi ülkeler ilk çalışmaları 1978’de başlayan “Devletlerin ve Mallarının Yargısal Bağışıklığına Dair Taslak Metin”in son halini Genel Kurul’a sunmuştur. Bu önemli metin, uluslararası toplumun yargı bağışıklığı konusundaki fikrini yansıtmaktadır ve “Eylem ya da işlem, bir diğer ülkenin sınırlarının tamamında ya da bir kısmında vukuu bulmuş ve o eylem ya da işlemin faili o eylem ya da işlem zamanında o ülkenin sınırlarında bulunmuş olması”nı öngörmektedir.(11)

Bağışıklığın bu istisnası, uluslararası hukuk alanında öne çıkan birçok yazar tarafından da benimsenmiştir. Bu istisna vasıtasıyla yabancı bir ülkenin organlarının haksız fiiller nedeniyle kişilere ya da mallara verdikleri zararlara ilişkin davalarda ulusal mahkemelerin, uluslararası yargılama yetkisine sahip olduğu kabul edilmektedir. Fakat eylemlerin mahkemenin görüldüğü ülke sınırları içinde gerçekleşmiş olması ve eylemlerin vuku bulduğu zamanda yabancı devletin organlarının mahkemenin görüldüğü ülkede bulunuyor olması şartları aranmaktadır.(12)

Ancak Covid-19 nedeni ile Çin’e yükletilebilecek haksız eylemlerin Türkiye’de gerçekleştiğini söylemek kanaatimizce zorlama bir yorum olacaktır. Zira Türkiye’de gerçekleşen eylem değil neticedir.

Örneğin, Sovyetler Birliği donanmasına bağlı bir geminin, İstanbul yakınındaki Kınalıada açıklarında Türkiye Cumhuriyeti donanmasının bir hücum botuna çarpması sonucu yaşamlarını yitiren denizcilerin yakınlarınca açılan, destekten yoksun kalma tazminatı istemiyle ilgili davada, özetle şu gerekçelerle yargı bağışıklığı tanınmıştır:

(MÖHUK’nın 33. maddesinde) “anılan hukuk ilişkilerinden amaç yabancı bir devletin egemenlik hakkına dayanarak yaptığı tasarrufların dışında kalan, özel bir kişi gibi hususi hukuk faaliyetinde bulunması, ticari ilişkilere girmesi sonucu doğan uyuşmazlıklardır. Yoksa yabancı bir devletin egemenlik hakkına dayanarak yaptığı tasarrufları bu maddenin kapsamı içinde mütalaa etmek mümkün bulunmamaktadır.” (Yargıtay 4 HD’nin 12 Ekim 1987 tarihli, E.1987/7309, K.1987/7373 sayılı kararı, YKD, 1988, S. 1, s.29 vd.) (13)

Bununla birlikte Türk Yargıtayı’nın bu konudaki 2006 tarihli bir kararı konuya ayrı bir yaklaşım getirmektedir.

Buna göre, Ankara Mahkemeleri ABD’ye geçerli ve süresi olan giriş vizesi ile giden davacının New York Havalimanı’nda ABD görevlilerince girişine izin verilmemesi ve o esnada gördüğü “muamele” nedeniyle, davalı ABD’nin manevi tazminat ödemeye mahkûm edilmesine karar vermiştir. Burada olay ABD sınırlarında gerçekleşmesine karşın Ankara Mahkemeleri kendini yetkili haksız fiilin varlığı kabul edilmiştir (Yargıtay 4 HD, E.2006/718 K.2006/1549.)

Ne var ki karar yargı bağışıklığı ve yetkili mahkeme bakımından fazlaca incelemeye gidilmemiş olması bakımından eleştirilmektedir. Bununla birlikte, bu kararın mantığı müdahaleyi gerçekleştiren polis memurlarının Türk vatandaşına uyguladığı müdahalenin doğrudan doğruya “özel hukuk ilişkisi” doğuracak biçimde gerçekleştirilmiş olmasına dayandırılabilecektir.

Ancak Çin’in Covid-19 karşısındaki durumu, alınan veya ihmal edilen tedbirler nedeni ile uğrandığı belirtilen zararlar bu şekilde bir yoğun illiyet bağına, doğrudan bir neden sonuç ilişkisine bağlanmasının oldukça zor olduğunu, bu anlamda yargı bağışıklığı ve haksız fiil konusunun Çin’e karşı dava açan kişiler için muhtemelen zorlayıcı olacağını belirtmek gerekir.

Bununla birlikte, bir devleti başka bir devlet önünde yargılamak pek çok açıdan sıkıntılı bir konudur. Bu konunun gerek ekonomik gerek politik pek çok yönü bulunmaktadır.

Bu konuya güzel ve fakat oldukça trajik bir örnek olarak Yunanistan’da Almanya Federal Cumhuriyeti hakkında açılan “Distomo Katliamı Davası” gösterilebilecektir.

Bu davada Yunanistan’ın Distomo köyü 2. Dünya Savaşı sırasında Nazi işgaline maruz kalmış ve Naziler spesifik olarak belirledikleri bu bölgede toplu imha faaliyetine başlamışlardır. Alman askerleri, Yunan direniş kuvvetleri tarafından pusuya düşürülmüştür. Direnişçiler, kılık değiştirmiş Alman askerlerinin 18’ini ve onlara şoför olarak eşlik eden bir Yunan’ı öldürmüştür. Daha sonra, Almanlar sokağa çıkma yasağı ilan ettikleri Distomo’ya intikam almak amacıyla geri dönmüştür. Sonra köyü kuşatıp köyün çıkışlarına askerler yerleştirerek, yüzyıllar boyunca insanlığın şahitlik etmediği kıyım ve vahşete eş değerde toplu katliama başlamıştır. Kıdemli/kıdemsiz subaylar ve askerler yanlarındaki 12 rehineyi infaz ettikten sonra gruplara ayrılmış ve Distomo’nun sakinlerine bir evden öbürüne dolaşarak, tecavüz, sakat bırakma ve öldürme eylemleri gerçekleştirmek suretiyle insanlara ağır bir yıkım yaşatmıştır.

Dava ile ilgili olarak zarar görenlerin yakınları Yunanistan mahkemeleri önünde Almanya’yı dava etmiş, bu dava davacılar lehine sonuçlanmıştır. Keza Almanya’nın karara karşı temyiz başvurusu da reddedilmiş, karar kesinleşmiştir.

Ne var ki Alman otoriterler, karara uymamış ve tenfizini gerçekleştirmemiştir. Bunun üzerine davacılar, Yunanistan’daki Alman mallarına karşı Yunanistan’da icra takibi yürütülmesini talep etmiştir. Ne var ki yabancı bir devlete karşı böyle bir icra takibinin yürütülmesi, Yunanistan Medeni Usul Kanunu uyarınca Adalet Bakanlığı’nın iznine tabidir ve bu izin Bakanlık tarafından verilmemiştir. Keza bu durumun temyizi üzerine Atina Temyiz Mahkemesi, davacıların taleplerini 923. maddenin ihlal edildiği, zira söz konusu maddenin uluslararası ilişkilerin zedelenmesini önleme amacıyla kamu yararını gözettiği gerekçesiyle kabul etmiştir (14).

Yani, bir ülkenin bir başka ülkeyi kendi mahkemeleri önünde mahkûm etmesinin uluslararası ilişkileri de ilgilendirir pek çok boyutu vardır. Bu nedenle çoğu kez devletler bu konuda “yargı muafiyeti” kuralını uygulamayı seçmektedir. Tüm bu açıklamalarımız kapsamında kanaatimiz özel kişilerce salgının yaşattığı zararlar için Çin Devleti’ne karşı dava açılması halinde bu konunun “yargı muafiyeti” engeline takılabileceği yönündedir.

Bu noktada, Salgın çıktığı esnada Çin Devleti’nde bir yatırımı olan kişileri ayrı tutmak gerekecektir.

Zira bu noktada karşımıza Devletlerin ve devlet kurumlarının uluslararası tahkim mercileri önünde yargılanması yolunu açan “Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşmaları” çıkmaktadır.

Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşmaları Covid-19 Nedeni ile Çin Devleti’ne Dava Açma Yolu

Yukarıda Covid-19 nedeni ile Çin Devleti’nin Türk mahkemeleri önünde yargılanmasının yargı muafiyeti ve keza güçlü nedensellik bağının kurulmasında yaşanabilecek zorluklar nedeni ile sıkıntılı bir hukuki yol olacağından bahsettik.

Ancak bu yargı bağışıklığı, Çin ile ticari ilişki içerisinde olup, daha doğru ifadeyle Çin’e yatırım yapmakta olup, salgın nedeni ile ticari hayatı olumsuz etkilenen “yatırımcı”lar için kısmen aşılabilir niteliktedir.

Zira, devletler birbirlerinin ülkelerindeki yatırımları geliştirebilmek adına, “Karşılıklı Yatırımların Korunması ve Teşviki Anlaşmaları (YKTK)” imzalamaktadır. Bu anlaşmalar yatırımcıya, yatırım yapılan ülkeyi (“ev sahibi ülke”) anlaşmada belirlendiği şekilde dava edebilme hakkı tanımaktadır.

Çin ile Türkiye arasındaki Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşmaları 13/11/1990 tarihinde imzalanarak 01.05.1994 tarihli 21921 sayılı Resmî Gazete ile 20/08/1994 tarihinde yürürlüğe konmuştur.

Anlaşmaya göre yatırım;

a) “Yatırım” terimi, yatırımı kabul eden Akit Tarafın kanun ve diğer mevzuatı dahilinde yatırım olarak yapılan her çeşit mal varlığı olup, aşağıda belirtilenler de dahil; hisse, alacak hakkı, hizmet ve yatırım anlaşmalarından doğan hakları kapsar.

1. ipotek, tedbir ve rehin gibi maddi ve gayri maddi haklar;
2. şirket, şirket hisseleri veya şirketten ya da onun malvarlığından doğan menfaatler;
3. yatırımla ilgili olup ekonomik değer taşıyan haklar ve para alacakları;
4. telif hakkı, patent, ticari marka, ticari unvan, endüstriyel tasarım, ticari sırlar, “know-how” ve peştemaliye dahil endüstriyel mülkiyet hakları;
5. Hukuken veya sözleşme ile tanınan haklar ve doğal kaynakları araştırma, çıkarma veya kullanma ile ilgili imtiyaz ve kanuna uygun belgeler ve izinler;
6. Yeniden yatırımda kullanılan hasılatlar ve yatırımlarla ilgili kredi anlaşmalarından doğan anapara ve faiz ödemeleri

d) “Hasılat” terimi ile yatırımdan elde edilen ve yatırımla ilgili kar, temettü, sermaye kazancı, royalty, yönetim, teknik yardım ve diğer ücretler ile ayni ödemeleri ifade eder.

Görülebileceği üzere, anlaşma oldukça geniş bir yatırım tanımı içermekte olup bu yatırım tanımı, salgının ortaya çıktığı anda yürütülmekte olan ve/veya planlanmış ve ön hazırlığı yapılmış olan yüklenici sözleşmeleri, inşaat sözleşmeleri, tedarik sözleşmeleri, iş birliği sözleşmeleri, ortaklık sözleşmeleri ve bundan kaynaklanan haklar gibi pek çok hakkı kapsamaktadır.

Yine anlaşma uyarınca;

Her Akit Taraf, kendi kanun ve diğer mevzuatı çerçevesinde, aynı koşullarda herhangi bir üçüncü ülkenin vatandaş veya şirketlerinin yatırımlarına tanınandan daha az elverişli olmamak üzere, ülkesinde yatırımlara ve ilgili faaliyetlere izin verecektir.

Her Akit Taraf yapılmış olan yatırımları, benzer koşullarda herhangi bir üçüncü ülkenin vatandaş veya şirketlerinin yatırımlarına uyguladığından daha az elverişli olmayan bir muameleye tabi tutacaktır.

Uluslararası hukukta “en çok gözetilen ülke kaydı” ve “adil ve eşit muamele” olarak adlandırdığımız bu düzenlemeler, Çin’e anlaşmanın salgının başından itibaren herhangi bir ülkeden ve/veya kendi ülkesinden herhangi bir yatırımcıya sağladığı her hakkı Türk yatırımcıya da sağlama yükümlülüğü yüklemektedir.

Adil ve Eşit Muamele ilkesi YKTK Anlaşmalarında, taraflardan her birinin diğer tarafın yatırımcıları tarafından kendi hukukî mevzuatına göre kendi ülkesi dâhilinde yapılan yatırımları koruyacağı, yabancı yatırımcıya karşı yapılacak olan ayrımcılıkları önleyeceği, yabancı yatırımların yönetim, idame kullanma, istifade, tevsi, satış ve tasfiyesini engellemeyeceğini, taraflardan her birinin kendi ülkesi dâhilinde diğer tarafın yatırımcıları tarafından yapılan yatırımlara adilane ve eşit muamele edeceğini ifade etmektedir.

En çok gözetilen millet muamelesi ise karşılıklı yatırım anlaşmasına taraf bir devletin yatırımcıları veya yatırımlarının, taraf diğer devletin başka devlet yatırımcıları veya yatırımlarına sunduğu en avantajlı yatırım imkânlarından yararlanmasını zorunlu kılmaktadır.

Diğer bir ifade ile “en çok gözetilen millet muamelesi” uygulamasına göre bir üye ülke, herhangi bir ülkeye tanıdığı elverişli bir rejimi koşulsuz ve istisnasız olarak bu muamelenin uygulanmasını öngördüğü tüm üye ülkelere uygulamak zorundadır.

YKTK anlaşmalarının en önemli işlevi yatırımların devlet müdahalelerine karşı korunmasıdır. Ev sahibi devletin eylem ve işlemleri nedeni ile yatırım üzerinde hak, yetki ve malvarlığı değerlerini gerektiği gibi kullanamayan yatırımcının haklarının korunması ikili yatırım anlaşmalarının birincil amacı olup, esasında tüm yatırım uyuşmazlıkları da bu kapsamda ortaya çıkmaktadır.

Burada yukarıda özetlenen süreçlerin aksine, Çin Devleti’nin sorumluluğunun kaynağı haksız fiil ya da DSÖ tüzüğüne aykırılık değil yatırım anlaşmasının ta kendisidir.

Anlaşmanın “Kamulaştırma” başlıklı üçüncü maddesi uyarınca,

“Bir Akit Taraf vatandaş veya şirket1erin diğer Akit Taraf ülkesinde bulunan yatırımların savaş veya diğer silahlı çatışma, olağanüstü hâl, ayaklanma, ihtilal veya isyan sonucu zarara uğraması durumunda, ikinci Akit Taraf tazminat veya benzerini, üçüncü ülke vatandaş ve şirketlerine sağlayacağı tazminattan daha az elverişli olmamak koşulu ile, birinci Akit Taraf vatandaş veya şirketlerine sağlayacaktır.”

Bu noktada belirtmek gerekir ki Çin’in olağanüstü hâl durumunda yatırımın korunması ve gözetilmesine ilişkin yükümlülüğü her ne kadar “Kamulaştırma” başlıklı madde altında düzenlenmiş ise de YKTK Anlaşmaları devletin kamulaştırma eylemi olmadığı durumlarda da devlete yatırımı koruma yükümlülüğü yüklemektedir.

Burada kamulaştırmadan kaynaklanan sorumluluktan ziyade ev sahibi devletin yatırımın korunmasına yönelik mümkün olan önlem ve tedbirleri alması gerekliliğine vurgu yapılmıştır.

Keza ev sahibi devletin olağanüstü hâl nedeni ile aldığı tedbirler, bu kapsamda getirdiği kısıtlamalar ve/veya iptaller bir nevi kamulaştırma olarak yorumlanmaktadır. Alınan tedbirlerin orantılı olup olmadığı, yatırımın korunup korunmadığı açısından oldukça önemlidir. Buna göre bir tedbirin orantılı olup olmadığının tespitinde çeşitli kriterlere bakılır. Bu kriterler;

1. Yatırımcının yatırımını yaptığı tarihte sahip olduğu hukuki güvenceler
2. Yatırımın korunmasına yönelik ev sahibi devletteki hukuki düzenlemeler
3. Alınan tedbirlerin yatırım üzerindeki etkisi
4. Alınan tedbirlerin sadece belli bir yatırımcı üzerinde mi yoksa ilgili sektördeki tüm yatırımcıları mı etkileyip etkilemediği (15)

Bu anlamda, Çin’e yatırım yapmakta iken salgın nedeni ile yatırımları zarar gören yatırımcılar Çin ile Türkiye arasındaki Yatırımların Korunması Anlaşması sayesinde yasal yollara başvurabilecektir. Anlaşmaya göre bir Akit Tarafın vatandaş veya şirketi ile diğer Akit Taraf arasında, diğer Akit Tarafın ülkesindeki bir yatırımla ilgili uyuşmazlık şu şekilde çözümlenir:

a) Uyuşmazlığın tarafları uyuşmazlıklarını öncelikle iyi niyetle müzakere ve görüşmelerle çözme yoluna gideceklerdir. Eğer bu müzakere ve görüşmeler başarısız olursa, uyuşmazlık, söz konusu vatandaş veya şirket ile Akit Tarafın kabul ettiği bağlayıcı olmayan üçüncü taraf usulleriyle çözümlenebilir. Eğer uyuşmazlık yukarıda belirtilen usullerle çözümlenemezse, ilgili vatandaş veya şirket uyuşmazlığı mezkûr Akit Taraf mahkemesine götürebilir.

 b) Eğer uyuşmazlığın başladığı tarihten itibaren bir yıl içinde, Madde 3’te belirtilen ve kamulaştırma ve devletleştirme sonucu ortaya çıkan tazminat miktarı ile ilgili uyuşmazlık çözümlenemezse, uyuşmazlığa katılan Akit Tarafların her biri uyuşmazlığın UNCITRAL tahkim kurallarına göre çözümü için bu maksatla kurulan tahkim kuruluna başvurabilir.

Akit Tarafın vatandaş veya şirketi ile diğer Akit Taraf arasındaki diğer uyuşmazlıklar, uyuşmazlığa taraf Akit Taraf kanun ve diğer mevzuatı dahilinde uluslararası tahkim kuruluna götürülebilir. Bu maddenin (a) bendinde belirtilen mahkemeye vatandaş veya şirketler tarafından başvurulması halinde bu paragraf hükmü tatbik edilmez.

c) Her iki Akit Tarafın 1965 “Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Sözleşmesi”ne taraf olması halinde, uyuşmazlık yatırımın yapıldığı Akit Tarafın sözleşmeye katılma koşulları dahilinde Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıkları Çözüm Merkezine sunulabilir.

Görülebileceği üzere, yatırımcının önce uyuşmazlık çözüm sürecini başlatması ve bir yıl içerisinde müzakerelerden bir sonuç alamaz ise, uluslararası tahkim prosedürünü başlatması gerekecektir. Başvurucu UNCITRAL tahkim kuralları çerçevesinde ad hoc tahkim usulünü izleyebileceği gibi, ICSID tahkim yolunu da seçebilecektir.

Kanaatimizce burada öncelikle Çin mahkemelerine başvurulabileceğine ilişkin düzenleme “ihtiyari” bir yöntem olup, bu yolun tüketilmesi zorunlu değildir. İstenirse uyuşmazlık çözümü başlatılarak bir yıl geçirilmesinin ardından uluslararası tahkim mekanizmasına başvurarak da uyuşmazlık çözüm sürecinin başlatılması mümkündür. Ancak bir kere Çin Mahkemelerine başvurulma yolu tercih edildiyse, bu defa tahkime gitmek mümkün olamayacaktır.

Belirtmek gerekir ki YKTK Anlaşmaları çerçevesinde, Covid-19 nedeni ile olağanüstü hâl ilan eden her ülke bakımından, şayet ikili yatırım anlaşması var ise benzer prosedürün izlenmesi mümkündür. Bilindiği üzere, Covid-19 nedeni ile küresel çapta olağanüstü hâl ilan edilmiş ve yatırımlar zarar görmüştür.

Türkiye’nin bugün itibarı ile yürüklükte olan 76 YKTK Anlaşması bulunmaktadır. Bu anlaşmalar çerçevesinde yatırımcılar yalnızca Çin’de değil, Covid-19 tedbirleri nedeni ile yatırımlarının askıya alındığı, durdurulduğu veya iptal edildiği her ülke için uyuşmazlık çözüm yoluna başvurmayı deneyebilecektir.

Sonuç Olarak;

Yukarıca tüm dünyayı etkisi altına alan Covid-19 salgını nedeni ile Çin Devleti’ne karşı başlatılabilecek hukuki çözüm yollarının devlet ve özel hukuk kişileri bakımından ayrı ayrı olmak üzere incelemesi yapılmıştır.

Belirtmek gerekir ki bugüne kadar görülen salgın hastalık durumlarında devletler belirleyici bir rol oynamaktan ve salgın hastalıklar nedeni ile devletlerin sorumlu olabileceğine ilişkin bir dava ortaya koymaktan çekinmiştir.

Zira bu tip salgınlara ve sonuçlarına karşı bir süreç başlatmak, devletler açısından salgının ortaya çıkışı, yayılması ve etkileri üzerinde kapsamlı bir bilimsel incelemeyi, güçlü bir nedensellik bağı ortaya koyabilmeyi ve zorlu politik hesaplamaları içerir.

Bununla birlikte, bu tip konularda emsal kararların oluşması sınır ötesi yayılma potansiyeli olan bulaşıcı hastalıkların herhangi bir ülkede ortaya çıkabileceği de düşünüldüğünde devletler açısından, riskli bir emsal yaratmamak adına, tercih edilen bir yol olmamıştır.

Bununla birlikte, her ne kadar Amerika Birleşik Devletleri’nde virüsün Çin tarafından laboratuvar ortamında biyolojik bir silah olarak üretildiği ve ölüme neden olmak ve saldırı amacı ile kullanıldığı iddia edilerek Çin’e karşı ilk davalar açılmış ise de Covid-19 hastalığına neden olan virüsün kaynağının, karmaşık yapısının çözümlenememiş olması, Çin’in bu salgında yalnızca talihsiz bir mağdur mu olduğu yoksa sorumlu mu olduğu henüz sonuca ulaştırılamamış bir tartışmadır.

Sanıyoruz ki tüm bunlar şu an için dünyanın vermiş olduğu hayat kurtarma mücadelesinin ardından, salgının kontrol altına alınmasıyla birlikte, uzmanlarca yeniden değerlendirilecek ve açıklığa kavuşturulacaktır. Bu soru yanıt bulununcaya kadar Çin ile ilgili başlatılacak hukuki süreçlerde tarafların başarı sağlayıp sağlayamayacaklarına dair bir öngörüde bulunmak oldukça zordur.

Ancak yukarıda özetlendiği üzere, Çin’e yatırım yapan yatırımcılar için Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşmaları çerçevesinde anlaşmadan doğan hakların kullanılması her halükârda oldukça olanaklıdır. Keza açıkladığımız üzere bu durum yabancı yatırım yapılan ve Türkiye ile YKTK Anlaşması imzalayan tüm ev sahibi ülkeler için de geçerlidir.

Bu nedenle, Covid-19 nedeni ile hem Çin hem de diğer ülkelere yaptıkları yatırım zarar gören yatırımcıların şimdiden zarar hesaplamalarını yapmaları, delil tespiti gerektirir durumlarda dikkatli hareket ederek bu tespitleri mümkün olan en kısa sürede sağlayabilmeleri ve ev sahibi ülkelerin hem kendi hem de diğer ülkelerin yatırımcıları ile olan ilişkilerini yakinen takip etmeleri önem arz etmektedir.

Av. Semra Gürçal
semra@ozgunlaw.com

______________

Kaynakça:

1. https://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-51370050
2. Dr. Uğur Samancı Uluslararası Sağlık Tüzüğü (2005) ve Hukukî Niteliği Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk Anabilim Dalı D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 16, Sayı: 2, 2014, s. 113-169(Basım Yılı: Şubat 2016) https://hukuk.deu.edu.tr/wp-content/uploads/2016/02/ugur_samanci.pdf
3. https://opinion.inquirer.net/128226/china-international-law-and-covid-19
4.  https://news.abs-cbn.com/spotlight/03/26/20/breaches-and-reparations-chinas-international-responsibility-for-the-covid-19-pandemic
5. https://www.justsecurity.org/69394/covid-19-and-international-law-must-china-compensate-countries-for-the-damage-international-health-regulations/
6. https://www.ejiltalk.org/taking-china-to-the-international-court-of-justice-over-covid-19/
7. T.C. Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı Kamu Hukuku Bilim Dalı Devletin Haksız Fiilden Kaynaklanan Milletlerarası Sorumluluğu Doktora Tezi https://katalog.marmara.edu.tr/eyayin/tez/T0059550.pdf
8. Reports Of Internatıonal Arbitral Awards Trail Smelter Case (United States, Canada) 6 April 1938 and 11 March 1941 VOLUME III Pp. 1905-1982 https://legal.un.org/riaa/cases/vol_III/1905-1982.pdf )
9. https://www.icj-cij.org/files/case-related/91/091-20070226-JUD-01-00-EN.pdf
10. Prof. Dr., TBB İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Başkanı Yargıtay İçtihatlarına Göre Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığı http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2007-72-354 )
11. Voiotia Makamı v. Almanya Federal Cumhuriyeti (Distomo Katliamı Davası) (Dava Numarası 11/2000) Yunanistan, Temyiz Mahkemesi (Areios Pagos) 4 Mayıs 2000, Çeviri: Arş. Gör. Dilara Buket TATAR, Arş. Gör. Abdulkadir PEKEL, Ankara Barosu Dergisi https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/398644
12. Voiotia Makamı v. Almanya Federal Cumhuriyeti (Distomo Katliamı Davası) (Dava Numarası 11/2000) Yunanistan, Temyiz Mahkemesi (Areios Pagos) 4 Mayıs 2000, Çeviri: Arş. Gör. Dilara Buket TATAR, Arş. Gör. Abdulkadir PEKEL, Ankara Barosu Dergisi https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/398644
13. Prof. Dr., TBB İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Başkanı Yargıtay İçtihatlarına Göre Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığı http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2007-72-354)
14. Voiotia Makamı v. Almanya Federal Cumhuriyeti (Distomo Katliamı Davası) (Dava Numarası 11/2000) Yunanistan, Temyiz Mahkemesi (Areios Pagos) 4 Mayıs 2000, Çeviri: Arş. Gör. Dilara Buket TATAR, Arş. Gör. Abdulkadir PEKEL, Ankara Barosu Dergisi https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/398644 )
15. Faruk Kerem Giray, “Milletlerarası Yatırım Tahkiminde Kamulaştırmadan Doğan Tazminat ve Kullanılan Yöntemler”, Beta Yayınları, 2. Bası, Mart 2013, s. 193

---

Kaynak: Av. Semra Gürçal – İçerik, Ozgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. 13.04.2020
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.

---