Av. Burcu Seven
b.seven@ozgunlaw.com
Bildiğimiz üzere, Çin’in Wuhan şehrinde ortaya çıktığı tespit edilen yeni tip koronavirüs (COVID-19), yayılma hızı ve taşıdığı hayati risk sebebiyle son üç ayda global bir mücadele haline geldi. Dünya Sağlık Örgütü (World Health Organization, “WHO”), 30 Ocak 2020 tarihinde COVID-19 için “uluslararası kamu sağlığı acil durumu” ilan etti. COVID-19, günümüze kadar WHO tarafından ilan edilen altıncı uluslararası kamu sağlığı acil durumunu teşkil ediyor. COVID-19’dan önce WHO, domuz gribi (2009), çocuk felci (2014), zika (2016) ve ebola (2014 – 2019) hastalıkları için uluslararası kamu sağlığı acil durumu ilan etmişti.
2020 yılının Mart ayı itibariyle, COVID-19’a yakalanan kişi sayısı 95 bini, hayatını kaybedenlerin sayısı ise 3 bin 200’ü aşmış bulunuyor. Koronavirüsün en çok can aldığı ülkelere bakıldığında, coğrafi farklılığa şaşırmamak elde değil. 80.600 vaka bulunan Çin’den sonra, 3870 vaka ve 148 ölüm ile İtalya başta gelirken, 3515 vaka ve 107 ölüm ile İran üçüncü sırada. Dünyanın geri kalanında vaka ve ölüm sayısı artarken, ticari, ekonomik ve sosyo – kültürel hayat da virüsün etkileriyle sarsılmış bulunuyor. UNESCO, COVID-19 sebebiyle 290 milyonu aşkın öğrencinin eğitiminin aksadığını duyurdu. İç pazardan sorumlu Avrupa Komiseri Thierry Breton ilk vakadan buy ana AB ülkelerinin turizm sektöründeki aylık kaybın 1 milyar Euro’ya çıktığını; Uluslararası Hava Taşımacılığı Birliği (IATA) ise koronavirüs salgınının hava yolu şirketlerine 2020’deki maliyetinin 113 milyar doları bulabileceğini açıkladı. Fransa ve İtalya başta olmak üzere çoğu ülkede 4.000 kişiyi aşan toplu etkinlikler geçici süreyle yasaklanırken, dünyanın en büyük turizm fuarı olan Berlin Uluslararası Turizm Borsası (ITB) Fuarı da iptal edildi. İran’da toplu ibadet süresi 10 dakikaya indirilirken, Suudi Arabistan’da da yeni tip koronavirüs salgını sebebiyle umre ve Mescid-i Nebevi ziyaretleri geçici olarak askıya alındı.
COVID-19 ticari hayatı nasıl etkiledi? Oxford Economics, koronavirüsün küresel ekonomide 1,1 trilyon dolar kayba yol açabileceği yönünde tahminlerde bulunuyor. Dünyanın en büyük mal ve hizmet sağlayıcısı Çin’de üretimin Mart 2020 itibariyle normaldeki seviyenin %30’una kadar düşmüş olması bile tek başına bu tahmini doğrular nitelikte. Bununla birlikte COVID-19’un hızla yayılmaya devam etmesi, ülkelerin Çin başta olmak üzere dışa bağımlılığı azaltmaya yönelik stratejileri, farklı sektörlerde kamu sağlığı ve ekonomiyi korumaya yönelik olarak ulusal boyutta alınan önlemler tedarik zincirinde taşların yerinden oynayacağını açıkça ortaya koyuyor. Özellikle turizm, perakende ve uzun ömürlü mal pazarı koronavirüsten ilk vurgun yiyen sektörlerde başta gelmekte.
Peki, COVID-19, uluslararası ticari sözleşmelerdeki yerini nasıl bulacak? Bu noktada acı bir gerçeği gözler önüne sermek gerekiyor ki, pek çok şirket ve maalesef ki hukuk danışmanları tarafından, tüm ticari şartları ince elenip sık dokunularak hazırlanan sözleşmelerin son birkaç maddesi arasına tabir-i caizse adeta birer “kalıp” gibi sıkıştırılan ve üzerinde ikinci bir müzakere gereği dahi duyulmayan “mücbir sebep” maddesi, tam da bu noktada çok el yakacak gibi görünüyor.
Tarafların bir sözleşme akdederken, ileride bir mücbir sebep durumunun meydana gelebileceğini göz önünde bulundurmamaları, çoğu zaman karşılıklı olarak bu sözleşmeden doğan yükümlülüklerini gereği gibi yerine getireceklerine olan inançları (Pacta Sund Servanda – ahde vefa) ya da böyle bir durumda hukukun bir şekilde bu mücbir sebebe hakkaniyetli bir çözümü de beraberinde getireceğine duydukları inançtır. Ancak tarafların böyle bir durumda göz önünde bulundurmadıkları husus, farklı hukuk sistemlerinde mücbir sebebin farklı tanımlanabileceği ve mücbir sebebe bağlanan sonuçların da farklı olabileceğidir. Bu bakımdan uluslararası ticari sözleşmelerde mücbir sebep maddesinin, uygulanacak hukuk göz önünde bulundurulmadan düzenlenmesi durumunda, adeta bir tekerleme gibi “…yangın, deprem, sel, savaş, sıkıyönetim…” şeklinde sırayla sayma yöntemiyle sıkıştırılan maddenin hiç de amaçlanan şekilde hüküm doğurmayacağı görülebilecektir.
Bu noktada, öncelikle mücbir sebebin ne olduğu ve unsurlarının ne olduğu üzerinde durulması gerekmektedir. Mücbir sebebin farklı hukuk sistemlerinde ufak farklılıklarla tanımlanması, uygulamada büyük farklılıklara yol açabilmektedir.
Mücbir Sebep Nedir?
En temel ifadeyle mücbir sebep (vis maior = en büyük kuvvet), borçlunun borcunu ihlal etmesine mutlak olarak kaçınılmaz şekilde sebep olan dış olaydır.
Mücbir sebepte, borcun ihlalinden kaçamama durumu, herkes için söz konusu olan nitelikte bir olaydır. Roma hukukunda daha çok doğa olaylarının vukuu bulmasıyla yerini bulan vis maior, hiçkimsenin alacağı tedbirlerle önleyebileceği bir durum değildir. (Naturae vis maxima: Doğa gücü büyük güçtür.)
Türk hukukunda mücbir sebep kavramı yer edinmiş olmakla birlikte, mücbir sebebin kanuni tanımı yapılmamış ve doktrine bırakılmıştır. Türk Borçlar Kanunu madde 112 uyarınca, borçlunun borcu ifa edememesinin kendisine isnat edilemeyecek bir olaydan kaynaklandığını ispat etmesi durumunda zarar tazmini ile sorumlu olmayacağına ilişkin düzenleme, “beklenmedik olay” ve “mücbir sebep” ayrımının açıkça doktrine bırakıldığını göstermektedir. Yazımızın temel konusu olmadığından ve çok geniş bir tartışma konusu olması sebebiyle “beklenmedik hal” ve “mücbir sebep” ayrımına ilişkin açıklamalara yer vermemekle birlikte, kısaca değinmek gerekirse “beklenmedik hal” (“frustration”), borçlunun kaçınamayacağı ve öngöremeyeceği şekilde borcun ifasını yerine getirememesine sebep olan olaydır. Çoğu hukuk sisteminde, mücbir sebebin bir “dış” olay olduğu görüşü hakimken, “beklenmedik halde” bu kaçınılmaz olay, borçludan/işletmeden tamamen bağımsız bir olay olmayabilecek ya da bağımsız olmakla birlikte politik, ekonomik veya siyasi bir sebepten meydana geldiği için ticari sözleşmeler bakımından aynı ağırlıkta bir “öngörülemezlik” ya da “imkansızlık” teşkil etmeyecek ve sözleşmenin sona ermesiyle değil değişen şartlara uyarlanmasıyla sonuçlanabilecektir.
Daha genel ve modern ifadesiyle mücbir sebep (“force majeure”), bir sözleşmeden doğan borcun ifasını imkansız kılan, ciddi oranda engelleyen ya da edimin ifasından karşı tarafın elde edeceği menfaati azaltan ve sözleşme yapılırken öngörülemeyen ve kaçınılması mümkün olmayan ya da mümkünse bile böyle bir durumda katlanılması çok ağır şartlar yaratacak olan durumdur.
Yargıtay uygulamasında da mücbir sebepten söz edilebilmesi için, meydana gelen olayın önceden tahmin edilememesi, borçlunun sorumluluğunu gerektirmemesi, önlenemeyen, giderilemeyen, yenilemeyen bir nitelik taşıması ve borcun ifasını imkansız hale getirmesi gerekir. (HGK 17.10.1980 1978/11-773 E. 1980/2310 K.)
Genel anlamda doktrinde, mücbir sebep kavramını karşılamak amacıyla Fransız hukukunda kullanılan “Force Majeure” ifadesi kullanılmaktadır. Fransız, Türk ve İsviçre hukukunda mücbir sebep kavramı birbirine benzer olup, bir olayın mücbir sebep olarak nitelendirilmesi için aranan unsurlar “öngörülememe”, “karşı konulamama”, “borçlu dışında gerçekleşme” ve “ifayı imkansız hale getirme” olarak belirtilmektedir.
Özellikle ticari alım satım sözleşmelerinde ekonomik imkansızlıklar tacirler bakımından “öngörülemez” olarak nitelendirilmemekle birlikte, mücbir sebebin Alman hukukundaki karşılığı (“Höhere Gewalt”) ekonomik imkansızlıkları da karşılamaktadır.
Uluslararası ticarette, tarafların ekonomik ve politik riskler başta olmak üzere pek çok global boyutta riski göze alarak bir ticari ilişki kurdukları ve ticari ilişkinin geleceğini öngörebildikleri kabul edilir. Taraflar, daha önceki yıllara ait veriler ve geleceğe yönelik olarak, global ekonomi, piyasa durumu, siyasi ilişkiler ve diğer pek çok faktörü göz önünde bulundurarak asgari ve azami kar – zararlarını hesaplarlar. Bunun sonucunda bu barem içerisinde kalan kar da zarar da “beklenen” ölçüde ve alınan risk dahilindedir.
Ticari sözleşmenin ayakta tutulması ve objektif bir imkansızlık meydana gelmediği sürece de sona erdirilmeyerek değişen koşullara uyarlanması esası, hem ulusal hem de uluslararası ticaretin esası haline gelmiştir.
Mücbir sebep maddesi esasında, satıcı – borçlu – yükümlü lehine olan bir düzenlemedir. Zira satıcı tarafın değişen ve öngörülemeyen dış koşullarla satın alınan malı tedarik etmesinin imkânsız hale gelebilmesi mümkün iken, alıcı tarafından bu malın karşılığı paranın ödenmesi, ekonomik bir buhran dışında sık sık karşılaşılabilecek bir durum değildir. Zira aciz hali, iflas, maddi güçlükler mücbir sebep teşkil etmez. Ancak alıcı tarafın tüm alım gücünü derinden sarsan bir yangın ya da doğal afet sonucunda bu aciz halinin vukuu bulmasında durum değişebilecektir.
Mücbir Sebep Maddesinin Kaleme Alınması
Taraflar, mücbir sebep maddesini kaleme alırken çoğu zaman mücbir sebebe hangi tarafın başvurabileceğini, risk ve koruma dağılımının ne şekilde olacağı, tarafların mücbir sebep durumunda herhangi bir yükümlülüğü olup olmadığını, mücbir sebebin hangi risk ve zararları kapsayacağını sağlıklı bir şekilde düzenlememektedirler.
Zira satıcı için mücbir sebep teşkil edecek bir hal, alıcı için mücbir sebep teşkil etmeyebilecektir; oysa taraflar mücbir sebep maddesini çoğu zaman karşılıklı düzenlemektedir.
Mücbir sebep maddelerinde en sık görülen sakatlık, doğrudan bir “olayın” mücbir sebep olarak düzenlenmesidir. Oysa böyle bir düzenleme, uluslararası bir ticari mal alım satım sözleşmesinde hüküm doğurmayacaktır. Zira mücbir sebep somut bir olay değil, somut bir olayın bir taraf nezdinde yarattığı sonuçtur. Yani salt bir yangın ya da çığ felaketi, Elazığ’da bulunan bir alüminyum tedarikçisinin Bakü’deki alıcısına olan tedarik yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacaktır. Ancak bu çığ sonucu şirketin üretimi durmuş ve makul olmayan bir süre boyunca da durmaya devam edecek ise bu doğal afetin bir mücbir sebep teşkil ettiği söylenebilecektir.
Bir diğer husus, birbirinden farklı neticelenen mücbir sebeplerin aynı nihai sonuca mı yol açacağıdır. Ticari sözleşmenin ayakta kalması esası gereği, öncelikli olarak sözleşmenin değişen koşula uyarlanması gündeme gelebilir. Aynı örnekten ilerlemek gerekirse, doğal afetin gerçekleşmesinden iki ay sonra satıcı ürünü tedarik edebilecek ise ve bu sürenin sonunda, alıcının bu sözleşme ile elde etmeyi beklediği menfaat ortadan kalkmayacak ise sözleşme sona ermeyebilecek, değişen koşullara uyarlanarak herhangi bir tazminat ödenmeksizin gecikmeli şekilde ifa edilebilecektir.
Bununla birlikte, sözleşme serbestisi gereği, bazı mücbir sebep hallerinde ya da sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması durumunda tarafların karşılıklı anlaşması ile belirli bir bedel tazminat ödenmesi kararlaştırılabilir. Elbette böyle bir durumda, uygulanacak hukukun emredici hükümlerine aykırılık olmaması gerekir. Örneğin, Türk hukukunda da, sözleşme serbestisi gereği taraflar mücbir sebep sonucunda sözleşmenin hiçbir şekilde sona ermeyeceğini, gecikmeli de olsa ifa edileceğini kararlaştırabilirler. Ancak bu hüküm, Türk kanunlarının emredici hükümlerine veya kamu düzenine aykırı olmamalıdır. Zira ilgili tarafın sözleşmeyi ifa etmesi onu çok ağır şartlar altına sokuyor ve hakkaniyete aykırı bir sonu doğuruyorsa bu maddenin Türk Borçlar Kanunu ve Türk Medeni Kanunu’na aykırı olması sebebiyle hükümsüz olduğu ileri sürülebilecektir.
Bir başka husus, mücbir sebebi bildirim yükümlülüğü olup olmamasıdır. Tarafların kaç gün içerisinde mücbir sebebi bildirmeleri gerekmektedir? Aksi takdirde geç doğan zararlardan, bu yükümlülüğü ihmal eden taraf sorumlu olacak mıdır? Ticari alım satımların uzun bir zincirin peşi sıra gelen birer halkası olduğu göz önünde bulundurulduğunda bu hususun da ne denli önemli olduğu anlaşılabilmektedir.
Değinilmesi gereken ve belki de mücbir sebebin niteliği bakımından çelişki yaratabilecek bir diğer husus, tarafların “mücbir sebep durumunda bu durumun sebep olduğu zararları minimuma indirme”, “mücbir sebebin doğurduğu zararların artmaması için makul çabayı gösterme” yükümlülüğüdür. Genelde, mücbir sebep maddesinde böyle bir clause’a yer verildiği takdirde, bu clause’u akabinde takip eden bir “aksi takdirde doğacak ekstra zararlara katlanma” ifadesi de beraberinde gelmektedir. Bu clause, kimi zaman “mücbir sebebin meydana gelmemesi için makul çaba sarf etme” ifadesi ile karıştırılmaktadır. Oysa, mücbir sebepten kaçınılabilmesi zaten mümkün ise ortada bir “mücbir sebepten” bahsetmek mümkün olmayacaktır.
Mücbir sebep maddesinin kaleme alınma yönteminde en hassas ve belki de önemli nokta ise, mücbir sebebin ne şekilde ifade edildiğidir.
En temel ve en sık karşılaştığımız yöntem, mücbir sebep teşkil edebilecek tüm olayların tek tek sayıldığı yöntemdir. Sayılan mücbir sebep hallerinin ortaya çıkması durumunda taraflara güvenli bir saha sağlayan bu yöntem, özellikle mahkemelerin “birebir uygulama” yöntemi bakımından aslında sanıldığı kadar güvenli bir yöntem değildir. Zira tarafların karşılaşabilecekleri her bir durumu öngörüp sözleşmede belirtmeleri mümkün değildir. Örneğin sözleşmede belirtilenin “birebir aynısı olmayan” bir durumun meydana gelmesi halinde mahkemelerce bu durumun mücbir sebep “teşkil etmediğine” hüküm verilmesi, en sık “savaş” ifadesinin bulunması ancak “bombalanma”, “füzelenme” vb. durumlarının belirtilmemesi sonucunda bu durumların mücbir sebep teşkil etmemesi şeklinde gerçekleşmiştir.
Zira şu an geldiğimiz noktaya bakıldığında, SARS’tan bu yana mücbir sebep maddelerinde “salgın hastalık” ibaresine rastlamayalı uzun zaman oluyor. Coğrafi bakımdan da değerlendirildiğinde, Doğu Asya ve Afrika ülkeleri dışında salgın hastalık (“epidemics”) clause’unun istisnasız yer alan bir mücbir sebep olarak kabul gördüğünü söylemek güç.
Tek tek belirtme yönteminde, hukuki düzenlemelerin ve resmi makam ve merci kararlarının bu kapsamda tutulup tutulmadığının belirtilmesi de sık sık atlanmaktadır. Belirtmek yerinde olacaktır ki, vergisel yükümlülüklerde meydana gelen alışılageldik farklılıkların bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır. Yine, değerleme oranında istinaden yıllık olarak meydana gelen bir ödeme artışı da bu kapsamda değildir. Resmi makamlarca verilen kararların mücbir sebep teşkil etmesi ise, ancak ilgili tarafın kendisine yüklenen her türlü yükümlülüğü usulünce yerine getirmesine rağmen kendisinden bağımsız bir otoritenin kararı sebebiyle borcunu ifa edememesi durumunda gündeme gelebilecektir.
Mücbir sebebin sözleşmede tanımlanarak belirtilmesi yönteminde ise a) olay, b)olayın tarafların kontrolü dışında gerçekleşmiş olması, c) bu olayın tarafların başlangıçta kararlaştırdıkları borcu ciddi şekilde değiştirmesi, d) olayın objektif olarak/en azından borçlu tarafından öngörülemez olması şeklinde unsurlar belirtilmekte ve bu özellikleri taşıyan her olay mücbir sebep olarak değerlendirilebilmektedir.
Zira Türk hukukunda da bir olayın mücbir sebep teşkil edip etmediği değerlendirilirken o olayın meydana geliş şartları ve yarattığı sonuçlar dikkate alınmaktadır.
CISG (Viyana Satım Anlaşması – United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods) Kapsamında Mücbir Sebep
Türk Borçlar Kanunu’nda olduğu gibi, aslınd CISG’de de mücbir sebep bu terminoloji altında düzenlenmemiştir.
CISG’in Sorumluluktan Kurtulma başlıklı 79. Maddesi aşağıdaki gibidir:
(1) Taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin, denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulmaz.
(2) Taraflardan birinin yükümlülüklerini ifa etmemesi, sözleşmeyi kısmen veya tamamen ifa etmek ile görevlendirdiği bir üçüncü kişinin ifa etmemesinden kaynaklanıyorsa, bu tarafın sorumluluktan kurtulması ancak;
(a) Fıkra 1 uyarınca sorumluluktan kurtulmuş olduğu takdirde ve,
(b) Görevlendirmiş olduğu kişiye 1. fıkra hükmünün uygulanması durumunda görevlendirilen kişi de sorumluluktan kurtulacak olduğu takdirde mümkündür.
(3) Bu maddede öngörülen sorumluluktan kurtulma, engelin var olduğu dönem için geçerlidir.
(4) İfa etmeyen taraf, engeli ve kendisinin ifa kabiliyeti üzerindeki etkilerini diğer tarafa bildirmek zorundadır. Bu bildirim, ifa etmeyen tarafın engeli bildiği veya bilmesi gerektiği andan itibaren makul bir süre içinde karşı tarafa ulaşmazsa, ulaşmama olgusundan kaynaklanan zararı ifa etmeyen taşır.
(5) Bu madde, tarafların bu Antlaşma uyarınca tazminat talebi dışındaki herhangi bir hakkını kullanmasını engellemez.
Görüldüğü üzere, CISG kapsamında mücbir sebep için, borçlunun denetimi dışında oluşan bir engel olmalı, sözleşmenin yapıldığı tarihte makul olarak öngörülememeli ve bu engelin üstesinden gelmek makul olarak mümkün olmamalıdır.
CISG’in mücbir sebep düzenlemesinin diğer hukuk sistemlerinden en büyük ve belki de önemli farkı, borcu ifa etmeye engel teşkil eden hususun, sözleşmenin akdedildiği tarihte var olması durumunda bile, taraflarca bilinmiyorsa bu durumun mücbir sebep olarak sayılabilmesidir. Diğer bir deyişle, baştaki imkansızlık, o sırada öngörülememekte ise yine de mücbir sebep sayılmaktadır. Zira baştaki imkansızlık Anglo-Amerikan hukukunda hata sebebiyle sözleşmenin geçersizliği ile sonuçlanmakta; Kıta Avrupası’nda ise sözleşmenin mutlak butlanla batıl olması sonucunu doğurmaktadır.
CISG’deki bir diğer ayrım, 79. Maddenin, bünyesinde hem mücbir sebep, hem beklenmedik hal hem de aşırı ifa güçlüğü durumlarının her birini bünyesinde barındırıyor oluşudur. Zira maddede, borcun yerine getirilmesinde mutlak bir imkansızlıktan söz edilmemiş, “makul olarak mümkün olmama” şeklinde ifade edilmiştir.
CISG’in 79. Maddesi başta olmak üzere tüm sözleşmenin “ticaretin ayakta kalması ve devamlılığı” esasına göre yorumlanması gerekir. Sözleşmenin akdedilmesi, uluslararası ticari mal alım ve satımlarında uygulanacak usul, hukuk ve esasların yeknesaklaştırılması ve mümkün mertebe farklılıkların yol açtığı imkansızlıkları ortadan kaldırmaktır. Bu bakımdan, mücbir sebep maddesi yorumlanırken, öncelik, “makul” olduğu ölçüde, “değişen şartlara uyarlama” amaçlandığı unutulmamalı, ardından, “sona erdirme” yoluna başvurulmalıdır.
Vurgulanmalıdır ki, CISG, yükümlülüğün ifasını ancak “engel” teşkil eden bir “olay”ın engelleyebileceğini belirtmektedir. Herhangi bir şekilde, taraflardan birinin sübjektif olarak içerisinde bulunduğu durumun değişmesi mücbir sebep olarak kabul edilmemektedir. Keza yine, salt bir yangın ya da savaş mücbir sebep olarak kabul edilemeyecek olup, bu durumların ilgili tarafın yükümlülüğünü ifa etmesine engel teşkil etmesi durumunda 79. Maddenin ilk fıkrası kapsamında değerlendirilebilecektir.
CISG düzenlemesinde altı çizilmesi gereken bir diğer nokta “borçlunun denetimi dışındaki engel” ifadesidir. Dikkat edilmelidir ki, “borçludan kaynaklanan bir sebep” denilmemektedir. Borçlunun denetim, yönetim, yetki ve talimat alanında gerçekleşecek her türlü durum, borçlunun “denetim alanında” gerçekleşmiş olacaktır.
Düzenlemedeki “makul olarak öngörülememe” ifadesi ile, mutlak bir öngörülememe kastedilmemekte, sorumluluk alanı, ilgili ticari faaliyetleri gerçekleştiren makul bir kişinin öngörme sınırları içerisinde bırakılmaktadır.
Nasıl ki düzenlemede “öngörülememe” unsuru makul ölçüde aranmaktadır, “engellenememe” unsuru da yine makul ölçüde aranmakta ve mutlak bir karşı koyulamazlık kastedilmemektedir. Aksi takdirde günümüz teknolojisi ile geldiğimiz noktada “karşı koyulamazlık” da, “öngörülememe” de gerçekleşmesi imkansız iki unsur haline gelecek ve taraflar, geliştirilmiş her türlü imkandan yararlanarak her koşulu öngörme ve önleme yükümlülüğü altında bırakılacaktır.
Ancak buradan, hiçbir şekilde borlunun, söz konusu “dış engeli” engelleme yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. Borçlunun, borcunu yerine getirmek amacıyla yapacağı işlemler ve harcamalar, makul ölçüde olmalı, borçlu, basiretli ve güvenilir bir tacir olarak elinden gelen makul çabayı göstermiş ancak borcunu yerine getirmesinin önündeki engeli kaldıramamış olmalıdır.
CISG’in 6. Maddesi uyarınca, taraflar, CISG kapsamındaki mücbir sebep maddesini tüm lafzıyla uygulayabileceği gibi, farklı bir mücbir sebep maddesi de kararlaştırabilmektedirler. Ancak bu durum, tarafların kararlaştıracakları maddenin mutlak surette geçerli olacağı anlamına gelmemekte; madde, kanunun emredici hükümleri ile kamu düzenine aykırı olduğu takdirde ilgili hüküm yine geçerli olmayacaktır.
COVID-19 Şu Aşamada Mücbir Sebep Teşkil Edebilir mi?
Geldiğimiz noktada, haftalarca süren karantinalar uygulanmakta, kimi şehirlere giriş çıkışlar yasaklanmakta hatta kimi ülkelere kara ve hava sahası ulaşımı durdurulmaktadır. Hükümetlerin getirdiği kısıtlamaların, bir sözleşmenin yürütülmesi için gerçekten öngörülemez ve aşılmaz bir engel oluşturup oluşturmadığını ve dolayısıyla mücbir sebep olarak sayılıp sayılmadığının irdelenmesi gerekecektir.
Diğer yandan, virüsün yayılmasını önlemek maksadıyla alınan önlemler sadece hükümet tarafından alınan önlemlerle sınırlı kalmamakta, özel kuruluşlarca da önlem ve kısıtlamalara gidilmektedir. Üretim fabrikaları ve satış mağazalarının geçici süreyle kapatılması, kargo gönderilecek veya kargo teslim alınacak bazı ülkelerin yasaklanması sonucunda mal ve hizmet satım sözleşmelerinde ifa kısmen ve/veya gecikmeli olarak gerçekleşebilecek ya da hiç gerçekleşmeyebilecektir.
Hiç şüphe yok ki, doğurduğu etkiler bakımından COVID-19, ifayı imkansızlaştırabilecek potansiyel bir engel barındırmakta ve maalesef ki – henüz, olağan koşullar altında – taraflarca önlenebilmesi mümkün değildir. Peki taraflardan biri, koronavirüsü ileri sürerek sözleşmeyi tazminatsız fesih hakkına sahip olacak mıdır?
En azından şimdilik, koronavirüsün tek başına taraflara otomatik olarak tazminatsız fesih hakkı sağlayan bir durum teşkil etmediğini belirtelim. Zira aksinin kabulü, hiç şüphesiz unsurları değerlendirilmeksizin bir olayın tek başına mücbir sebebin tüm sonuçlarını doğurması gibi hukuk dışı bir sonuç doğuracaktır.
Bu bakımdan somut olayın objektif koşullarının değerlendirilmesi gerekecektir.
Çin Uluslararası Ticaretin Teşviki Konseyi, koronavirüsü, Çin sözleşme tarafları için mücbir sebep olarak ilan etti ve 2020 Şubat ayı itibariyle Çinli şirketlere mücbir sebep sertifikaları vermeye başladı. Bu mücbir sebep sertifikalarının PRC (“People’s Rebulic of China”) yasası uyarınca kabul edilen mücbir sebep ilkeleri bağlamında etkinliği belirsiz ve henüz denenmedi. Bu sertifikalar, bir tarafın PRC kapsamındaki bir anlaşmazlığa karşı COVID-19 salgının mücbir sebep olduğunu iddia etmesine yardımcı olabilir, ancak bu sertifikayla birlikte yine de tarafların PRC yasası uyarınca mücbir sebebin unsurlarının ve gerçekleşme şartlarının meydana geldiğini göstermesi gerekecektir. Bu tür sertifikaların, PRC dışındaki mahkemeler ve tahkim mahkemelerinde aynı geçerlilik gücüne sahip olmaması muhtemeldir. En azından şu anki durumda, PRC dışındaki mahkemeler ve hakemler nezdinde bu sertifikaların ancak bir “olay” teşkil edeceği, bunun dışında CISG’deki mücbir sebep tanımında belirttiğimiz diğer üç unsurun da meydana gelip gelmediğinin mevcut kanıtlar ve uygulanacak hukuk kapsamında değerlendirilerek bir kaanate varılacağı tahmin ediliyor.
Peki bu durumda neler yapılabilir?
Gelinen noktada, sözleşmelerin değişen şartlara uyarlanması gerekliliği doğmuştur. Virüsün aynı hızda ticari sözleşmelere de bulaştığı iddia edilerek etkilenmemiş olan şirketlerce de sözleşmeden dönme yoluna gidilmesi hukuka aykırı bir sonuç doğuracaktır. Bunun yerine, uyarlanabilir ve esnek çözüm yöntemleri üretilmelidir.
Geleceğe yönelik olarak alınabilecek bir önlem, sözleşmelere konulan mücbir sebep maddelerinin tanımlama bazlı olarak kaleme alınması ve mümkün mertebe -hukuka aykırı olmayacak ölçüde- koruyucu şekilde düzenlenmesidir. Bir an için INCOTERMS kurallarının yeterli olacağı düşünülebilse bile, bunlar yalnızca teslimat sevk ve şartları, fiyat değişkenlerini belirlemek bakımından ihtiyacı karşılayacak, ancak tarafların, hastalığın ilerlediği boyutta karşılaşabileceği diğer risklerin önlenmesi ya da en azından minimalize edilmesi bakımından yeterli olmayacaktır.
Mücbir sebep maddesinin, farklı hukuk sistemlerince farklı yorumlanmaya ve farklı sonuçlar doğurmaya kapalı olduğundan emin olunması gerekir. Zira yalnızca sözleşmeyi devam ettirmek isteyen değil, sona erdirmek zorunda kalan taraf durumuna da düşülebilebileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Bu bakımdan maddenin, ileride güç duruma düşürebilecek bir zarar tazmin yükümlülüğü barındırmadığından emin olunması sağlıklı olacaktır.
Sözleşmenin COVID-19 veya benzer bir gelecekteki etkinliği kapsayacak şekilde bir mücbir sebep maddesi bulunduğundan emin olunmalıdır Maddenin geniş ve ucu açık bir tanımlama şeklinde mi yoksa sınırlı sayıda ve kapalı mücbir sebep olayları listesi mi olduğunun tespit edilmesi, buna göre gerekli düzenlemelerin yapılması gerekir. (Örneğin, “Epidemic” ve “Pandemic” ayrımı; “Epidemic” küçük ve bölgesel boyutta bir salgın hastalık anlamına gelirken “Pandemic” küresel boyutta salgınları ifade etmektedir.)
Uygulanacak hukuka göre sözleşmedeki mücbir sebep maddesinin nasıl uygulanacağı ve mücbir sebebin bu hukuka göre unsurları ve sonuçları kontrol edilmelidir.
Mücbir sebep olayını bildirmek için açık hüküm bulunup bulunmadığı kontrol edilmelidir. Bu bildirimin en geç ne zaman yapılması gerektiği belirtilmelidir. Zira mücbir sebep iddia ve bildirimlerinin zamanında yapılmaması da sözleşmeyi ihlal etme tehlikesine yol açacaktır.
Mücbir sebep iddia eden tarafın, mücbir sebep olayının etkilerini hafifletmesini talep edilebilir. Böyle bir durumda tarafın sübjektif durumu göz önünde bulundurularak “makul” hafifletme çabalarının tespit edilmesi gerekebilecektir.
Devamlılığı her iki tarafın da ticari çıkarlarına hizmet eden uzun vadeli ticari ilişkilerin dış etkenlerle sona erdirilmek zorunda kalınması sürecin sonunda fazlasıyla yıpratıcı olacaktır. Bunun yerine, hukuki zeminden ayrılmamakla birlikte daha yaratıcı çözümler üretilmesi yoluna başvurulabilir. Örneğin, sözleşmenin kriz sonuna kadar dondurulması, belirlenecek sürenin sonuna kadar sona ermediği takdirde kendiliğinden sona ermesi gibi bir hüküm de belirlenebilecektir.
Böyle bir askıya alma süresi boyunca tüm yükümlülüklerin askıya alınması gerekip gerekmediğini veya ödeme gibi belirli yükümlülüklerin herhangi bir durumda devam edip etmeyeceği değerlendirilmeli ve açıkça belirtilmelidir.
Hukuk seçimi yerine tahkim şartı seçilirse, ilgili tahkim kurumunun tahkim kurallarının “acil tahkim prosedürlerini” (“acil durum hakemleri”) sağladığından emin olunması yerinde olacaktır.
Hastalıklardan etkilenecek hükümetlerin aşırı radikal ve korumacı politikalarına hazırlıklı olunmalı ve her ne kadar alışılageldik olmasa da, mücbir sebep maddesinin yalnızca ticari ilişkiye ilişkin hukuki regülasyonları değil, politik ve siyasi radikal adım ve stratejileri de kapsadığından emin olunması yerinde olacaktır.
Bu “kaçınılmaz” salgın – umalım ki geçici süre ile – küresel tedarik zincirlerini şimdiden bozmuş ve denizaşırı sözleşme tarafları için büyük boyutta zorluklar doğurmuştur. Gerekli esnek ve koruyucu hukuki altyapının düzenlenmesi ile sözleşmeler bu kaçınılmaz halin ağır ekonomik sonuçlarını nispeten hafifletebilecektir. Yine de sayısal verilere dayanılarak yapılan araştırma ve tahminler, 2020’nin ilk üç ayında yaşananların, çözülmesi yıllar alabilecek bir kaybın habercisi olduğunu gösteriyor.
Av. Burcu Seven
b.seven@ozgunlaw.com
Kaynakça:
Yrd. Doç Dr. F. Itır BİNGÖL, Uluslararası Ticari Satım Sözleşmelerinde Mücbir Sebep
Ercüment Erdem, Uluslarası Mal Satışlarında 11 Nisan 1980 Tarihli BM sözleşmesinin Uygulama Alanı
Convention on Contracts for the International Sale of Goods
UNCITRAL Sekreterlik Şerhi, Art. 79
The Legal Consequences of COVID-19 on Your Contracts: Force Majeure in Different Jurisdictions and Industries, and Some Practical Guidance, Christopher Tung
Financial Times – Breaking contracts over coronavirus is harder than it sounds
Contract non-compliance and the coronavirus: Is this a case of force majeure?, Guus Lemmen and Lenno van Donk
HUDSON, A.H. Exemptions and Impossibility Under the Vienna Convention; Force Majeure and Frustration of Contract
Joern RIMKE, Force Majeure and Hardship: Application in International Trade Practice wth Special Regard to the CISG and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts’ Pace Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods
Coronavirus and Distress – Do Your Contracts’ Force Majeure Clauses Cover You, Harm You, Mitigate Your Distress, Exacerbate Your Distress, or Warrant a Complete Overhaul? Bryan Cave Leighton Paisner LLP
Kaynak: Av. Burcu Seven – İçerik, Ozgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır. 09.03.2020
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.
