Özel hukukta, bireyler arasındaki eşitliğin bozulmamasını temin edebilmek üzere getirilmiş hükümler olduğu gibi, devletlerarası özel hukuk anlamında da devletlerin kendi vatandaşlarının mağduriyetini önleyebilmek adına aldığı bir takım önlemler bulunmaktadır. Örneğin, yasalar bazı hallerde dava açılması, takip başlatılmasını davaya müdahil olunmasını, davadaki diğer ilgililerin menfaatlerini gözeterek bir teminat gösterilmesi şartına bağlayabilmektedir.
Esasen, teminat gösterme yükümlülüğü bakımından Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 84. Maddesi ve devamı ile MÖHUK 48. Maddesi düzenlemeleri, bu hususu düzenleyen iki ayrı temel yasal düzenlemedir.
- HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK)BAKIMINDAN TEMİNAT
HMK m.84 ve devamı hükümleri Türk vatandaşlarının teminat gösterme yükümlülüğü çerçevesinde, Türkiye’de mutad mesken bulunup bulunmadığı ölçütünden hareket etmektedir.
HMK 84 ve devamı hükümlerine göre Türkiye’de mutad meskeni olmayan Türk vatandaşının dava açması, davacı yanında davaya müdahil olarak katılması veya takip yapması halinde, davacının ödeme güçlüğü içinde bulunduğunun belgelenmesi halinde ve genel bir düzenleme olarak; davanın görülmesi sırasında teminatı gerektiren durum ve koşulların ortaya çıkması halinde mahkemenin teminat gösterilmesine karar vereceği düzenleme altına alınmıştır.
Buna karşın, Davacı adli yardımdan yararlanıyorsa teminat göstermeyecektir. Keza, davacının, yurt içinde istenen teminatı karşılamaya yeterli taşınmaz malının veya ayni teminatla güvence altına alınmış bir alacağının bulunması halinde de teminat yükümlülüğü bulunmamaktadır. Eğer bir dava sırf küçüğün menfaatlerini korumaya yönelik olarak açılmış ise yine teminat gösterme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Son olarak, İlama bağlı alacak için ilamlı icra takibi yapılmış olması hali de teminat gösterilmesini gerektirmeyen bir hal olarak düzenlenmiştir.
- 5718 SAYILI MİLLETLER ARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN (MÖHUK) BAKIMINDAN TEMİNAT
MÖHUK 48 ise mutad meskenden ziyade, yabancılık ölçütünden hareketle düzenleme getirmektedir.
MÖHUK 48 düzenlemesine göre Türk Mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleri ile davanın karşı tarafının ilgilisinin zarar ve ziyanını karşılamak üzere bir teminat yatırmakla yükümlüdür.
Mahkeme Dava açanı, davaya katılanı veya takip yapanı karşılıklılık esasına göre teminat göstermekten muaf tutar. (MÖHUK 48/2). Belirtmek gerekir ki bu düzenleme ile hakime inisiyatif tanınmayan, emredici bir düzenleme söz konusudur.
Bu kapsamda, Mahkemenin, teminattan muafiyet için, açık bir uluslararası sözleşme bulunup bulunmadığı hususunu yada karşılıklılık ilkesi çerçevesinde yabancı davacının teminat muafiyeti için hangi devletin uyruğunda olduğunu re’sen gözeterek mevzuatı uygulaması gerekmektedir.
- TEMİNATIN ŞEKLİ VE TEMİNAT GÖSTERİLMESİ GEREKEN SÜRE
Teminat hakim tarafından belirlenen kesin süre içerisinde gösterilmek zorundadır. Aksi halde dava usulden reddedilir. Keza, müdahale talebinde bulunan kişi, kesin süre içinde istenen teminatı vermezse, müdahale talebinden vazgeçmiş sayılmasına karar verilir.
Teminatın nakit şekilde yatırılması zorunluluğu bulunmamaktadır. Banka teminat mektubu şeklinde de yatırılabilmesi mümkündür. Uygulamada da mahkemeler bu hususta seçimlik bir yetki tanımaktadır.
Bu meyanda yabancılık teminatı ile ilgili kanaatimizce hatalı olan bir uygulamadan bahsetmek isteriz; Yargıtay’ın, yabancılık teminatının döviz cinsinden yatırılması gerektiği, ayrıca merkez bankasına depo edilmesi yönünde kararlar verdiği görülmektedir. Kararlar incelendiğinde, ilgili hüküm zikredilmeksizin bu kararların Türk Parasını Koruma mevzuatına dayanılarak verildiği anlaşılmaktadır. Fakat bahsi geçen mevzuatta, böylesi bir zorunluluk yer almamaktadır. Esasen, kanuni bir düzenlemeye dayanmadan teminatı yatıran kişinin yabancı olmasına dayalı bir uygulama getirilmesi yanlıştır kanaatindeyiz.
- YABANCILIK TEMİNATININ İSTİSNASI
Mahkeme dava açanı, davaya katılanı veya takip yapanı karşılıklılık esasına göre teminat göstermekten muaf tutar.
Bu muafiyet, çok uluslu bir anlaşmaya taraf olmaktan kaynaklanabileceği gibi, devletler arasındaki ikili anlaşmalar yoluyla da getirilebilecektir.
Mahkemeler, re’sen davacının taabiyeti esasından hareketle ülkemizle ikili bir anlama olup olmadığını ya da uluslararası bir sözleşme gereği muafiyet olup olmadığını denetlemekle yükümlüdür.
Belirtmek gerekir ki, Türkiye Cumhuriyeti teminattan muafiyeti düzenleyen pek çok ikili yada çok taraflı sözleşme imzalamış ve yürürlüğe sokmuştur.
Daha genel düzenlemeden başlamak gerekirse, 1954 Tarihli Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesi” ‘ne taraf olan ülkelerin vatandaşları, Türk Mahkemeleri huzurunda bir dava ikame ederken bir yabancılık teminatı yatırmaktan muaftır.
1954 Tarihli Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesi’ne taraf olan ülkeler, alfebetik sıra ile şöyledir; Arnavutluk, Arjantin, Ermenistan, Avusturya, Belarus, Belçika, Bosna Hersek, Çin Halk Cumhuriyeti, Hırvatistan, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Mısır, Finlandiya, Eski Yugoslav Cumhuriyeti, Makedonya, Fransa, Almanya, Macaristan, İzlanda, İsrail, İtalya, Japonya, Kazakistan, Letonya, Litvanya, Lüksemburg, Karadağ, Fas, Hollanda, Norveç, Polonya, Portekiz, Moldova Cumhuriyeti, Romanya, Rusya Federasyonu, Sırbistan, Slovakya, Slovenya, İspanya, Surinam, İsveç, İsviçre, Türkiye ve Ukrayna
Lahey sözleşmesinin ilgili maddesi şöyledir. “III — Cantlon Judicatum Bolvi (Teminat Akçesi) MADDE 17: Akit Devletlerden birisinde ikamet eden ve diğer bir Devlet mahkemeleri huzurunda davacı veya müdahil olarak bulunan Akit bir Devletin vatandaşlarından yabancı olmaları veya o memlekette ikametgah veya meskenleri bulunmaması sebebiyle, ne isim altında olursa olsun, herhangi bir teminat veya depozito istenemez. Aynı kaide mahkeme masraflarını karşılamak için davacı veya müdahilden istenen tediyata da tatbik olunacaktır. Akit Devletlerin, vatandaşlarının ikamet şartı olmaksızın teminat akçesinden veya mahkeme masraflar karşılığı tediyattan muaf tutulmalarını derpiş ettikleri sözleşmeler tatbik olunmaya devam edilecektir.”
İşbu sözleşme 23 Mart 1972 tarih ve 14137 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Anayasa 90. Maddesine göre, usulüne uygun şekilde yürürlüğe konan uluslararası anlaşmalar kanun hükmündedir.
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.)Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”
Bu düzenlemeler ışığında, 1954 Tarihli Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesi’ne taraf olan ülkelerin vatandaşları ülkemizde dava açmak istedikleri, takip başlatmak istedikleri yada müdahale talepleri olduğu takdirde yabancılık teminatından muaf olacaklardır. Keza, karşılıklılık ilkesi çerçevesinde yabancı davacının teminat muafiyeti için hangi devletin uyruğunda olduğunu re’sen gözetecek mahkeme, koşulları sağlayan ülke vatandaşlarının yabancılık teminatından muaf olduğuna re’sen karar vermelidir.
- TEMLİK HALİNDE TEMİNAT MUAFİYETİ SORUNU VE YARGITAY UYGULAMASINDA KABUL EDİLEN ÇÖZÜM
Dava konusunun temliki halinde temlik eden ve edilen tarafların hukui statüsü, tabiiyeti ve ülkemizde dava açabilmesi icra takibi başlatabilmesi yada davaya müdahale edebilmesi için teminat yatırma yükümlülüğünün bulunup bulunmaması bakımından, ihtimallere göre farklı sonuçlar doğabilecektir.
Yabancılık teminatı yükümlüsü bir kimse, bir hak yada alacağını temin için dava hazırlığındayken yada dava açıldıktan sonra, ilgili hak veya alacağını Türkiye Cumhuriyeti ile arasında yabancılık teminatına dair özel hükümler içeren bir ikili anlaşma bulunan / Lahey Sözleşmesine taraf olan bir ülke vatandaşına, yada bir Türk Vatandaşı’na temlik ettiği takdirde, o davada yabancılık teminatı yatırılmaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır. Zira Türk Vatandaşına temlik halinde yada bahsi geçen ülke vatandaşına devir halinde, dava şartı ortadan kalkmaktadır.
Mahkeme nezdinde dava açarken takip başlatırken teminat yatırmaktan muafiyet, temlik sözleşmesinin koşullarından değil, bizatihi vatandaşlık hukukundan, bir ülkeye tâbiyetten kaynaklanmaktadır. Vatandaşlıktan kaynaklanan hakların devri söz konusu olmamaktadır. Ya da taraflar arasındaki sözleşmenin koşullarından dolayı teminat yatırmaktan muafiyet gibi bir durum söz konusu olmamaktadır.
- YABANCILIK TEMİNATININ İSTİSNASI BAKIMINDAN YARGITAY UYGULAMASI
Yargıtay alacağın temlikinin dava açılmadan önce yada dava açıldıktan sonra gerçekleşmesi arasında bir fark gözetmemektedir.
Yasal süreç başladıktan sonra temlik gerçekleştiği halde bile, temlik alanın teminat muafiyeti olması ve/veya teminat yükümlülüğü olmaması halinde teminat yatırma yönündeki dava şartının(takip şartının) ortadan kalktığını kabul etmektedir.
“Yukarıda açıklanan bilgiler doğrultusunda takip konusu alacağın tüm hak ve külfetleriyle, İcra Mahkemesi’nce teminatın yatırılması için verilen iki haftalık kesin süre dolmadan, Türkiye Cumhuriyeti tabiiyetinde bulunan tüzel kişiye temlik edildiği, yani temlik eden yabancı şirketin dosyada tasarruf hakkının kalmadığı, böylece alacaklının tabiiyetinden kaynaklanan yabancılık teminatı yatırılması yönündeki takip şartının da ortadan kalktığının kabulü gerekir.”şeklinde hüküm tesis edilmiş olup, huzurdaki davada verilen ara kararın Yargıtay içtihadına da aykırılık teşkil ettiğinin sayın mahkemenizce göz önünde tutulmasını talep ediyoruz. (Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2013/17258 E,2014/10074 K. Sayılı ilamı)
Bir başka kararında “Somut olayda ise icra takibini başlatan ….. Lımıted şirketi yabancı uyruklu olup, teminat gösterme yükümlülüğünü yerine getirmemiş ise de; yargılama sırasında 04.11.2011 tarihinde alacağını Türk vatandaşı O. D. Ö.’na temlik etmiş olmakla yabancılılık unsuru ortadan kalkmıştır. Artık alacaklı Türk vatandaşı olmakla takibin devamı için alacaklıdan teminat yatırma şartı aranmaz. Mahkemece şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile istemin kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir” değerlendirmesinde bulunmaktadır.( Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2012/8167 E., 2012/26964 K. Sayılı ilamı)
Keza Hukuk Genel Kurulu da bir kararında buna paralel olarak;
“Teminat gösterme yükümlülüğünün amacı, davacının(talep sahibinin) davasında haksız çıkması halinde, davalının zararını davacıdan isteyebilmesinin güç ve olanaksız olacağı tahmin olunan hallerde getirilen bir güvence olmasıdır…Yerel mahkeme ile Özel Daire arasında alacaklı şirketin yabancı uyruklu olduğu ve teminat yatırma yükümlülüğünün bulunduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, yabancı şirket tarafından yapılan icra takibinde; alacağın yargılama sırasında Türk vatandaşına temlik edilmesinin, takibe devam edilebilmesi için teminat yatırması şartını ortadan kaldırıp kaldırmayacağı; buna göre şikayetin reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Yargılama sırasında A.. L.. Şirketi tarafından takibe konu alacak, 04.11.2011 tarihinde önce USA vatandaşı Naor Shalem’e ve aynı gün Türk uyruklu O.. Ö..’na temlik edilmiştir.Her ne kadar icra takibini başlatan Armada Investments Limited Şirketi yabancı uyruklu olup, teminat gösterme yükümlülüğünü yerine getirmemiş ise de; yargılama sırasında 04.11.2011 tarihinde alacağını Türk vatandaşı O.. Ö..’na temlik etmiş olmakla yabancı olma unsurunun ortadan kalktığı ve takibin devamı için Türk vatandaşı olan alacaklıdan teminat yatırma şartı aranmayacağından, şikayetin reddine karar verilmesi gereğine değinen Özel Daire bozma ilamına uyulması gerekirken yerel mahkemece önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır..” Hukuk Genel Kurulu 2013/1566 E., 2015/1144 K. Sayılı ilamı)
Örnek mahiyetindeki bu üç kararın ortak özelliği, yargılama sırasında gerçekleşen temlikin dahi kabul edilebilir addedilmesidir. Zira teminatın esasen davacının(talep sahibinin) davasında haksız çıkması halinde, davalının zararını davacıdan isteyebilmesinin güç ve olanaksız olacağı tahmin olunan hallerde getirilen bir güvence olduğunu kabul eden Yargıtay, temlik halinde yabancılık teminatı zorunluluğunun ortadan kalkığı görüşündedir.
Avukat
Gülşah Banu POLAT
www.ozgunlaw.com
Yararlanılan Kaynaklar
1) Yılmaz, Ejder, Prof. Dr. (2013). Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, s.669-686
2) Çelikel, Aysel, Prof. Dr.& Gelgel, Günseli, Prof. Dr. (2015) Yabancılar Hukuku, s.63 vd.
3) Çalışkan, Zeynep, Dr. Milletlerarası Usul Hukukunda Teminat (2013) s.33 vd.
4) Şanlı, Cemal, Prof. Dr. Hukuki Mütalaalarım (2016) s.633-641
5) https://www.hcch.net
(https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=33#nonmem)
6) http://www.uhdigm.adalet.gov.tr
(http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/genelgeler/632%20Hukuki%20Konularda%20Uluslararas%C4%B1%20%C4%B0stinabe%20Taleplerine%20Uygulanacak%20Esaslar.pdf)
