Stj. Av. Sezer Emre
s.emre@ozgunlaw.com
10 Haziran 2020’yi 11 Haziran 2020’ye bağlayan gece aylardır üzerinde tartışılan, Avukatlık Kanunu’nda değişiklikler getiren 7249 sayılı Kanun’a ilişkin kanun teklifi, 80 baronun ortak itirazına ve mücadelesine rağmen Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde kabul edildi.
Kanun teklifi, kanun teklifinin metninin ortaya çıkmasıyla, hatta daha öncesinde de, teklifin kanunlaşmasıyla beraber yargının üç sacayağından biri olan savunmanın siyasallaşacağı, avukatlık meslek örgütünün zayıflayacağı, ideolojik kamplaşmalardan mesleki dayanışmanın zarar göreceği ve kanun teklifinin kanunlaşması hâlinde Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiğine ilişkin tartışmaları da beraberinde getirdi.
Teklifin kanunlaşmasının akabinde de tartışmaların bitmeyeceğine ve itirazların Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirileceğine kesin gözüyle bakılıyor.
Kanunların Anayasa aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak Türk Hukukunda başvurulabilecek iki kanun yolu mevcut olup bunlardan biri itiraz yoluyken diğeri de iptal davası açılmasıdır. Ana muhalefet lideri Kılıçdaroğlu, 9 Haziran 2020 tarihinde yaptığı açıklamayla kanunun Resmî Gazete’de yayımlandığı gün Anayasa Mahkemesi’ne başvuracaklarını yani iptal davası açacaklarını ifade etti. [1]
A. İptal Davasıyla Anayasa Mahkemesi’nin Denetimine Tabi Tutulması Muhtemel Hükümler
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 77. maddesinde değişiklik yapacak olan 7249 sayılı Kanun’un 15. maddesinde beş binden fazla avukat bulunan illerde asgari iki bin avukatla bir baro kurulmasına ilişkin hüküm yer almaktadır. Bu hüküm avukatların mevcut mesleki örgütlenmelerini tamamıyla değiştirecek ve bir ilde birden fazla baro kurulmasının önünü açacaktır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 114. maddesinde değişiklik yapacak olan 7249 sayılı Kanun’un 18. maddesinde ise, Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulu’na barolar tarafından gönderilecek delegelerin adedine ilişkin düzenleme yer almaktadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda değişiklik yapacak 7249 sayılı Kanun yürürlüğe girdiği takdirde, mülga olacak kanun hükmü uyarınca avukat sayısı yüzden fazla olan barolar, yüzden sonraki her üç yüz üye için ayrıca birer delege seçerken, yeni düzenlemeyle birlikte Baro genel kurullarınca her beş bin üye için birer delege seçilecek. [2]
İptal davasıyla beraber, Anayasa madde 2 ve madde 135’e aykırılık iddiasıyla, Anayasa Mahkemesi denetimine tabi tutulması muhtemel olan hükümler 7249 sayılı Kanun’un 15. maddesi ve 7249 sayılı Kanun’un 18. maddesi olduğundan makalemizde de işbu hükümlerin Anayasa’ya aykırı olup olmadığı incelenecektir.
B. Çoklu Baronun Önünü Açan 7249 sayılı Kanun’un 15. Maddesinin Anayasa’ya Aykırılık Tartışması
Avukatlık Kanunu madde 1 uyarınca, avukatlık kamu hizmeti ve serbest bir meslek olup aynı zamanda yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder. Barolar ise, kamu niteliğindeki meslek kuruluşlarıdırlar.
Anayasa Madde 135 fıkra 1’de kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarının amaçları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun tanımı düzenlenmiştir.
Anayasa 135/1’e göre, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının amacı, belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumaktır.
Bu minvalde, beş binden fazla avukat bulunan illerde asgari iki bin avukatla bir baro kurulmasına ilişkin çoklu baronun önünü açan hükmün Anayasa madde 135/1’de yer alan amaca uygun olup olmadığı tartışmalıdır.
Zira avukatların meslek örgütü olan baroların bölünmesi neticesinde, savunma siyasallaştığı ve barolar ideolojilere göre ayrıştığı takdirde, “Avukat” kimliğinden çok ideolojik kimlikler ön plana çıkacağından mesleki dayanışma ve örgütlenme zayıflayacaktır. Örneğin, İstanbul Barosu’na kayıtlı avukat sayısı yaklaşık 48 bin olduğuna göre, teklif md.15’e göre, İstanbul’da 24 baro kurulabilecektir.
Meslek örgütleri gücünü, meslek örgütüne mensup meslektaşlarının birlikteliğinden ve dayanışmasından alırlar. Kanaatimce, 7249 sayılı Kanun’un 15. maddesiyle getirilecek çoklu baro, avukatların meslek örgütünü bölüp meslektaşlar arasındaki çatışmaları arttırıp dayanışmayı azaltacağından mesleki faaliyetleri kolaylaştıracağına zorlaştıracak ve mesleğin gelişmesine engel teşkil eden bir unsur olacaktır. Bu kapsamda, işbu kanun hükmü kamu niteliğindeki meslek kuruluşu olan baroların Anayasa madde 135/1’de yer alan amaçlarına ulaşmasına da olumsuz olarak etki edecek ve Anayasa madde 135/1’e aykırılık teşkil edecektir.
C. Barolar Birliği Genel Kurulu’na Barolardan Gönderilecek Delege Adedini Düzenleyen 7249 sayılı Kanun’un 18. Maddesinin Anayasa’ya Aykırılık Tartışması
Anayasa madde 2 uyarınca, Türkiye Cumhuriyeti demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. Anayasa’da yer alan bu madde gereğince, anti demokratik her düzenleme Anayasa’ya aykırıdır. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan demokratik devlet ilkesinin en önemli unsuru çoğulculuk ve yönetilenlerin yönetime dengeli bir biçimde katılımının sağlanmasıdır. Bu durum, ülke düzeyinde yapılan genel ve yerel seçimlerde geçerli olduğu gibi, herhangi bir meslek örgütüne üye olanların çıkarlarını sağlamayı ve mesleğin gelişmesine katkıda bulunmayı amaçlayan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları için de geçerlidir. [4]
Anayasa’nın 135. maddesinin beşinci fıkrasına göre ise, merkezî idarenin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları üzerindeki vesayet yetkisi kanunla düzenlenmeli ve bu vesayet yetkisi idari ve mali denetim kapsamındaki konular ile sınırlı olmalıdır. Bu konuda takdir yetkisi anayasal ilkelere aykırı olmamak koşuluyla kanun koyucuya aittir.
Anayasa’nın 2. maddesi ve 135. maddesinin 5. fıkrası göz önünde bulundurulduğu takdirde, 7249 sayılı Kanun’un 18. maddesinin işbu Anayasa hükümlerine aykırılığı iddia edilebilecektir. Zira, kanun yürürlüğe girdiği takdirde Baro genel kurullarınca her beş bin üye için birer delege seçilecektir.
Bu düzenlemeye göre, örneğin 46.052 üyesi olan İstanbul Barosu Barolar Birliği Genel Kurulu’na 13 delege gönderebilecekken 42 üyesi olan Tunceli Barosu ise 3 delege gönderecektir. Düzenlemenin meydana getirdiği bu durumun, temsilde adalet ilkesine zarar vermesi ve adil olmayan bir seçim sistemi getirmesi sebebiyle, 7249 sayılı Kanun’un 18. maddesi, Anayasa’nın 2. maddesi ve 135. maddesinin 1. fıkrasına aykırılık teşkil edecektir. [4]
Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin, meslek odalarının birlik genel kurullarına, kongrelerine delege, temsilci göndermesine ilişkin adedi düzenleyen kanun hükümlerini incelediği emsal davalar neticesinde ortaya çıkmış yerleşik içtihatları uyarınca, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının özerkliği ile bağdaştırılamayacak müdahalelere yol açabilecek yasal düzenlemeler Anayasa madde 135’e ve adil bir temsil ilkesine dayalı olmayan seçimler ise Anayasa madde 2’ye aykırılık teşkil edecektir. [5]
Örneğin Anayasa Mahkemesi, 6343 sayılı Kanun’un 27/7. maddesinde yer alan, Büyük Kongre’ye iştirak etmek üzere, elliye kadar üyesi olan odalardan iki, yüze kadar üyesi olan odalardan dört ve yüzden fazla üyesi olan odalardan da altı temsilci seçilmesine ilişkin hükmün, Anayasa’nın 135. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemiyle önüne gelen davada yaptığı inceleme neticesinde, aynen,
“Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa’nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Adaletli bir hukuk düzeninin kurulabilmesi, diğer seçimler yanında kamu kurumu niteliğindeki meslek örgütlerinin seçimlerinde de seçime katılacakların adil bir biçimde temsil edilmesine bağlıdır. Adil temsilin sağlanmadığı bir seçimin demokratik olmasından ve hukuk devleti ilkesine uygunluğundan söz edilemez.
Demokrasinin olmazsa olmaz kuralı seçimdir. Demokratik seçimin en önemli niteliği ise adil bir temsil ilkesine dayalı serbest, eşit ve genel-oy esasını içermesidir. İtiraz konusu kural ile sayısı kaç olursa olsun yüzden fazla üyesi olan veteriner odalarının Büyük Kongre’ ye katılmasının altı temsilciyle sınırlandırılması ve böylece Türk Veteriner Hekimleri Birliğinin en önemli organının oluşumunda adil temsilin önlenmesi, Veteriner Hekim Odalarının iç işleyişinde demokrasiye aykırı düşen bir düzenlemedir.”
gerekçesiyle, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2. ve 135. maddelerine aykırı olduğuna kanaat getirmiştir. [6]
Mahkeme, benzer bir olaya ilişkin 2000/78 E. sayılı dosyasında yaptığı inceleme neticesinde ise, aynen,
“Demokrasinin en belirgin özelliği, adil bir katılımı gerçekleştirmeye yönelik serbest, eşit, genel oy ilkesine dayanan ve temsilde adaleti de gözeten seçimlerdir.
Anayasa’nın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının “kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişileri” oldukları belirtilerek kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşların kuruluş ve işleyişlerinin demokratik esaslara uygun olması amaçlanmıştır.
İtiraz konusu kuralla sayısı kaç olursa olsun üyesi (500)’den yukarı olan Tabip Odalarının Büyük Kongreye katılımının yedi üyeyle sınırlandırılarak odaların, Birlik Genel Kurulu’nda adil bir denge kurulmasına elverişli sayıyla temsil edilmelerinin engellenmesi kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının oluşumunda demokratik ilkeleri esas alan Anayasa’nın 135. maddesi ile bağdaşmamaktadır.”
gerekçesiyle, 7249 sayılı Kanun’un 18. maddesine benzer nitelikteki itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2. ve 135. maddeleri olduğuna ve iptal edilmesi gerektiğine kanaat getirmiştir. [7]
Bu kapsamda, Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihatları da göz önüne alındığı takdirde, temsilde adalet ilkesine uygun olmayan 7249 sayılı Kanun’un 18. maddesinin, Anayasa’nın 2. ve 135. maddelerine aykırı olması sebebiyle iptal edilmesi gerekmektedir.
Stajyer Avukat Sezer Emre
Kaynakça:
- https://www.aa.com.tr/tr/politika/chp-genel-baskani-kilicdaroglundan-coklu-baro-duzenlemesi-aciklamasi/1905133
- https://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k7249.html
- Çoklu Baro: Anayasa Uygunluk Sorunu, Prof. Dr. İbrahim Kabaoğlu, ibrahimkaboglu.org
- Anayasa Mahkemesi, 2008/80 E., 2011/81 K., 18.05.2011
- Kamu Kurumu Niteliğinde Baro, Prof. Dr. Ersan Şen, https://www.hukukihaber.net/kamu-kurumu-niteliginde-baro-makale,7836.html
- Anayasa Mahkemesi, 2006/143 E., 2009/98 K., 25.06.2009
- Anayasa Mahkemesi, 2000/78 E., 2002/31 K., 19.02.2002
- https://twitter.com/tolgashirin/status/1277996283165380608?ref_src=twsrc%5Egoogle%7Ctwcamp%5Eserp%7Ctwgr%5Etweet
Kaynak: Stajyer Av. Sezer Emre – İçerik, Ozgun Law firmasının özel izni ile yayınlanmıştır.
Yasal Uyarı: Bu içerikte yer alan bilgi, görsel, tablolar, açıklama, yorum, analiz ve bir bütün olarak içeriğin tamamı sadece genel bilgilendirme amacıyla verilmiştir. Kişi veya kuruma özel profesyonel bir bilgilendirme ve yönlendirmede bulunma amacı güdülmemiştir. Konu ile benzerlik gösterse de her işletmenin kendi özel şartları nedeniyle farklı durumları olabilir. Bu nedenle, bu yazıda belirtilen içerikte yola çıkarak işletmenizi etkileyecek herhangi bir karar alıp uygulamaya geçmeden önce, uzmanına danışmanız menfaatiniz gereğidir. Muhasebenews veya ilişkili olduğu kişi veya kurumlardan hiç biri, bu belgede yer alan bilgi, tablo, görsel, görüş ve diğer türdeki tüm içeriklerin özel veya resmi, gerçek veya tüzel kişi, kurum ve organizasyonlar tarafından kullanılması sonucunda ortaya çıkabilecek zarar veya ziyandan sorumlu değildir.
YAZARIN DİĞER YAZILARI
Hakim Şirketin Güvenden Doğan Sorumluluğu
Covid-19’un Mevcut Konkordato Projelerine Etkisi – Stj. Av. Sezer Emre – 12.5.2020
Arazi ve Arsa Düzenlemeleri Hakkında Yönetmelikle Gelen Değişiklikler ve Yapılan Düzenlemeler (Stajyer Av. Sezer…
Arazi ve Arsa Düzenlemeleri-Düzenleme Ortaklık Payı (Stj. Av. Sezer Emre)
Ticari Elektronik İleti Yönetim Sisteminin Kapsamı ve Uygulamaya İlişkin Esasları (Stj. Av. Sezer Emre)
Sponsorluk Sözleşmelerinin Genel Hatlarıyla Hukuki İncelenmesi (Stj. Av. Sezer Emre)
